Rechtbank Noord-Holland 2 december 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:10112

Bij vonnis van 2 november 2018 in de strafzaak tegen veroordeelde is hij wegens beleggingsfraude veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en een onvoorwaardelijke taakstraf van 240 uren, met aftrek van de tijd die veroordeelde in verzekering heeft doorgebracht.

Vordering

De officier van justitie heeft de schriftelijke vordering gehandhaafd en gevorderd dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op € 1.408.739,84. De officier van justitie heeft daarnaast gevorderd dat de rechtbank aan veroordeelde een betalingsverplichting oplegt voor een bedrag van € 699.369,92. De officier van justitie heeft zich ter zake van de betalingsverplichting op het standpunt gesteld dat de rechtbank het door veroordeelde en zijn echtgenote, medeveroordeelde 1 , gezamenlijk genoten voordeel pondspondsgewijs toerekent en op de betalingsverplichting vervolgens een bedrag van € 5.000 in mindering brengt ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.

Standpunt van veroordeelde

De verdediging heeft bepleit dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten. Het behaalde voordeel bedraagt, na aftrek van de in mindering te brengen onkosten ten behoeve van het biodieselproject, een bedrag van € 917.070,49, maar dat bedrag moet in zijn geheel worden aangemerkt als een in redelijkheid aan veroordeelde toe te kennen vergoeding voor de door hem ten behoeve van het biodieselproject verrichte werkzaamheden, zodat geen voordeel resteert. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden van veroordeelde in mindering dient te worden gebracht.

De verdediging heeft verder bepleit, als sprake is van enig voordeel, de betalingsverplichting vanwege een gebrek aan voldoende draagkracht op nihil vast te stellen. Gezien de leeftijd en de inkomens- en vermogenspositie van veroordeelde en van zijn echtgenote medeveroordeelde 1 kan namelijk worden vastgesteld dat zij thans onvoldoende draagkracht hebben en naar verwachting in de toekomst ook niet meer zullen hebben om het ter ontneming te betalen bedrag te voldoen.

Oordeel rechtbank

Uit de bewijsmiddelen, waaronder het ontnemingsrapport, de Excel overzichtsdocumenten die de FIOD bij de voordeelsberekening heeft gebruikt en de daaraan ten grondslag liggende bankafschriften, blijkt dat van de ingelegde beleggersgelden in het biodieselproject de volgende bedragen ten gunste van veroordeelde zijn aangewend. Deze bedragen zijn deels overgemaakt naar bankrekeningen waarvoor veroordeelde of medeveroordeelde 1 was gemachtigd of waarover zij konden beschikken, en deels vanuit het project ten gunste van veroordeelde besteed. Het gaat om betalingen van:

- in totaal € 10.000, afkomstig van CIG BV;

- in totaal € 85.129,80, (indirect) afkomstig van CB BV io;

- in totaal € 597.045,30, afkomstig van PB BV / CB BV;

- in totaal € 717.792,72, afkomstig van GHFS , EIHS en AHS.

Gelet op deze geldstromen stelt de rechtbank de opbrengst van de bewezen verklaarde strafbare feiten, waarvan veroordeelde gedeeltelijk samen met medeveroordeelde 1 voordeel heeft genoten, vast op een bedrag van € 1.409.967,82. In hoeverre het voordeel van die opbrengst aan veroordeelde respectievelijk medeveroordeelde 1 moet worden toegerekend, zal de rechtbank hierna onder 5.3.3. bespreken.

De verdediging heeft bepleit de opbrengst afkomstig van PB BV / CB BV met € 11,25 te verminderen, omdat, anders dan de FIOD stelt, uit het dossier niet blijkt dat dit bedrag ten gunste van veroordeelde is overgemaakt naar EB BV , zijnde één van de betrokken vennootschappen waarvoor veroordeelde bevoegd was en/of over welke bankrekening hij kon beschikken. De rechtbank verwerpt dit verweer. Uit bankafschriften van de bankrekening van PB BV / CB BV blijkt dat twee betalingen vanaf deze rekening aan EB BV zijn verricht middels spoedboekingen, waarvoor € 11,25 bij PB BV / CB BV aan kosten in rekening is gebracht. De rechtbank komt, met de officier van justitie, tot de conclusie dat deze in rekening gebrachte kosten moeten worden gezien als bestedingen die ten gunste van veroordeelde, vanuit het voordeel, zijn gedaan. De rechtbank is daarom van oordeel dat de FIOD het bedrag van € 11,25 terecht bij de opbrengst van EB BV afkomstig van PB BV / CB BV heeft betrokken.

De verdediging heeft ook bepleit dat van bovengenoemd totaalbedrag een deel van € 492.886,08 moet worden aangemerkt als door veroordeelde gemaakte onkosten ter uitvoering van het biodieselproject, die op de opbrengst in mindering moeten worden gebracht, zodat een lagere opbrengst van de begane strafbare feiten resteert. De rechtbank zal dat verweer, nu het gaat om een verweer over kosten, in de volgende paragraaf bespreken.

Voor aftrek in aanmerking komende kosten

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat een aantal betalingen vanaf de bankrekeningen onder beheer van veroordeelde of medeveroordeelde 1 onkosten betreffen die ter uitvoering van het biodieselproject zijn gemaakt. De rechtbank zal daarom een bedrag van in totaal € 1.227,98 op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering brengen.

De verdediging heeft bepleit om ook bovengenoemde onkosten van € 492.886,08, waaronder de inleg van (omgerekend) € 393.174 ter verkrijging van alternatieve financiering ten behoeve van het biodieselproject, als kosten op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen en het resterende bedrag aan te merken als een aan veroordeelde in redelijkheid toe te kennen vergoeding voor de door hem ten behoeve van het biodieselproject verrichte werkzaamheden.

De rechtbank volgt dit verweer niet en overweegt hierover het volgende.

Op grond van artikel 36e, vijfde lid, Sr (oud) kan de rechter bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kosten in mindering brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van een strafbaar feit. Alleen die kosten, die in directe relatie staan tot de voltooiing van het strafbare feit dat ten grondslag ligt aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, kunnen dus in mindering worden gebracht op het door de rechter vast te stellen ontnemingsbedrag (ECLI:NL:HR:1998:ZD1199 en ECLI:NL:HR:2009:BJ3254). Daarbij gaat het niet slechts om investeringskosten. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat onder de kosten die in de vorenbedoelde zin in directe relatie staan tot het strafbare feit, die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het strafbare feit niet zou zijn gepleegd. Daartoe kunnen ook kosten behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het strafbare feit zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren (ECLI:NL:HR:1992:AC0473 en ECLI:NL:HR:2015:3264).

De rechtbank is gelet op dit juridisch kader van oordeel dat de door de verdediging gestelde posten niet kunnen worden aangemerkt als kosten, die op de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering kunnen worden gebracht. De gestelde posten kunnen namelijk niet worden gezien als kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van de bewezen verklaarde strafbare feiten en het zijn evenmin kosten die bespaard zouden zijn geweest als die strafbare feiten niet zouden zijn gepleegd. Het feit dat, zoals de verdediging heeft bepleit, de rechtbank in haar vonnis van 2 november 2018 heeft overwogen dat veroordeelde gelet op de door hem ten behoeve van het biodieselproject verrichte werkzaamheden in redelijkheid wel enige (onkosten)vergoedingen toe zou komen, maakt dit niet anders. Nog los van het feit dat de posten niet als kosten kunnen worden aangemerkt, heeft de rechtbank in dat vonnis namelijk overwogen dat de voorschotten/vergoedingen die veroordeelde zichzelf voor de aanvangsdatum van het project heeft toegekend, buitensporig waren en de manier waarop deze zijn gefactureerd, niet inzichtelijk was, zodat de toe-eigening van die bedragen in zijn geheel wederrechtelijk is geweest.

De rechtbank volgt evenmin het verweer dat de inleg in een High Yield Program en Private Placement Program kosten betreffen die ter uitvoering van het biodieselproject zijn gemaakt. De rechtbank verwijst ook hier naar wat zij in het strafvonnis heeft overwogen. De inleg in deze Programs viel buiten de door de doelbinding geboden ruimte, omdat beleggers een geheel ander financieel plan ten behoeve van de realisatie van het project was voorgehouden. De rechtbank is daarom van oordeel dat het aanwenden van beleggersgeld ter investering in deze Programs wederrechtelijk is geweest en niet anders kan worden gezien dan vanuit het voordeel, ten gunste van veroordeelde gedane bestedingen.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling van het door de verdediging voorwaardelijk gedane verzoek tot het horen van een bouwkostendeskundige over de door die deskundige te schatten redelijke (onkosten)vergoedingen die veroordeelde zou kunnen toekomen voor de door hem ten behoeve van het project verrichte werkzaamheden. Datzelfde geldt voor het voorwaardelijk gedane verzoek om medeveroordeelde 2 als getuige te horen over het aangaan van de alternatieve financieringsvormen ter verkrijging van het nodige kapitaal binnen het biodieselproject.

Toerekening voordeel

Wanneer twee of meer personen voordeel hebben genoten uit strafbare feiten, wordt dat voordeel over hen verdeeld volgens een verdeelsleutel. Op grond van de wetsgeschiedenis wordt aangenomen dat bij het vaststellen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden uitgegaan van het voordeel dat een betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. De rechter zal, in het geval er meerdere betrokkenen zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die personen aanstonds kunnen vaststellen. In dat verband heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rollen van de betrokkenen en het aantreffen van (een deel van) het voordeel bij één of meer van hen, zal moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Als de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.

De rechtbank stelt op grond van de bewijsmiddelen vast dat veroordeelde samen met medeveroordeelde 1 van de door hem begane strafbare feiten heeft geprofiteerd. De rechtbank sluit ten aanzien van de toerekening van het door veroordeelde genoten voordeel aan bij het in het strafvonnis neergelegde oordeel, dat veroordeelde een gezamenlijke huishouding voerde met medeveroordeelde 1 en zij de gelden die vanuit het biodieselproject binnenkwamen, grotendeels samen hebben gebruikt voor het dagelijkse levensonderhoud en enkele luxe privéuitgaven.

De rechtbank stelt de opbrengst waarvan veroordeelde en medeveroordeelde 1, gelet op de feitelijke en financiële verwevenheid waarvan in dit geval sprake is, gezamenlijk hebben geprofiteerd, vast op een totaalbedrag van € 1.239.200,02. Dit betreft immers het bedrag waarvan de rechtbank heeft bewezen verklaard dat medeveroordeelde 1 het samen met veroordeelde heeft witgewassen. Aan het dossier en het verhandelde ter zitting valt geen indicatie te ontlenen voor de precieze verdeling van deze opbrengst. De rechtbank zijn in dit verband geen concrete aanknopingspunten gebleken voor een afwijkende verdeelsleutel tussen veroordeelde en medeveroordeelde 1 dan op basis van gelijke verdeling. De rechtbank zal voornoemd bedrag (na aftrek van € 1.227,98) daarom pondspondsgewijs toerekenen. Dat resulteert in een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 618.986,02.

De rechtbank kan van de resterende opbrengst van € 170.767,80, zijnde het verschil tussen de totale door veroordeelde genoten opbrengst zoals genoemd onder 5.3.1. en de hiervoor genoemde gezamenlijk genoten opbrengst, niet vaststellen dat medeveroordeelde 1 daarvan voordeel heeft genoten. Dit deel van de door veroordeelde genoten opbrengst van de door hem begane strafbare feiten is afkomstig van AHS en EIHS , waarvoor medeveroordeelde 1 geen formele rechtspositie had en/of bevoegd was. Dit deel is evenmin te relateren aan gezamenlijke uitgaven. De rechtbank gaat er daarom van uit dat dit bedrag niet ten gunste van medeveroordeelde 1 is aangewend, maar alleen aan veroordeelde is toegekomen. De rechtbank zal dat bedrag dus alleen aan veroordeelde toerekenen.

Conclusie: het wederrechtelijk verkregen voordeel

In het licht van het vorenstaande stelt de rechtbank de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 789.753,82, zijnde het resultaat van de pondspondsgewijze toerekening van € 618.986,02 en de toerekening aan veroordeelde van € 170.767,80.

Betalingsverplichting

Financiële draagkracht

De verdediging heeft bepleit de hoogte van de betalingsverplichting vanwege een gebrek aan voldoende financiële draagkracht op nihil vast te stellen.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Nadat de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld, bepaalt de rechter het bedrag dat veroordeelde aan de Staat moet voldoen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechter kan deze betalingsverplichting matigen. Op het gemotiveerde verzoek van een veroordeelde kan de rechter, als de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van de betalingsverplichting daarmee rekening houden. Hoewel de wet het dus mogelijk maakt om in afwijking van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel een lagere betalingsverplichting vast te stellen op grond van de draagkracht van de veroordeelde, heeft de Hoge Raad deze mogelijkheid danig beperkt. In beginsel moet de draagkracht aan de orde worden gesteld in de executiefase. De draagkracht kan alleen dan met vrucht in de ontnemingsprocedure aan de orde worden gesteld, als aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.

De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke uitzonderlijke situatie zich in deze zaak voordoet. Het is aanstonds duidelijk geworden dat de huidige draagkracht van veroordeelde en medeveroordeelde 1 niet toereikend is en hun redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht ook niet toereikend zal zijn om een aan hen op te leggen betalingsverplichting te kunnen voldoen. De rechtbank is zich ervan bewust dat de FIOD een deel van de ingelegde beleggersgelden in het biodieselproject, mede vanwege de omvang van het project, de betrokkenheid van buitenlandse (in het bijzonder Luxemburgse) entiteiten daarbij en het gedateerde onderzoek, niet heeft kunnen traceren. Dat sluit de mogelijkheid dus niet uit dat veroordeelde nog over (een deel van) deze vermiste gelden kan beschikken. Uit het verhandelde ter zitting en de door de verdediging overgelegde stukken van de Belastingdienst over de huidige inkomens- en de vermogenspositie van veroordeelde en medeveroordeelde 1 blijkt echter dat zij de afgelopen jaren van een sociaal minimum hebben geleefd en ter financiële ondersteuning in aanmerking zijn gekomen voor verschillende overheidstoeslagen. De rechtbank stelt vast dat de officier van justitie geen aanknopingspunten naar voren heeft gebracht, waaruit kan worden afgeleid dat veroordeelde en medeveroordeelde 1 kunnen beschikken over (een deel van) de vermiste beleggersgelden of dat zij op andere wijze over voldoende vermogen of verdiencapaciteit beschikken om een op te leggen betalingsverplichting te kunnen voldoen. De rechtbank stelt op grond van de thans beschikbare informatie vast dat veroordeelde en medeveroordeelde 1 die financiële draagkracht niet hebben. Gelet op hun hoge leeftijd en het feit dat zij geen arbeid meer verrichten of op een andere wijze economische activiteiten ontplooien, valt die financiële draagkracht ook in de toekomst niet meer te verwachten. Dit alles leidt ertoe dat de rechtbank redenen ziet om de aan veroordeelde op te leggen betalingsverplichting te matigen, en wel door deze op nihil te stellen.

Overschrijding van de redelijke termijn

De rechtbank volstaat in deze zaak met de constatering dat de redelijke termijn waarbinnen een ontnemingszaak moet zijn behandeld, is overschreden, nu hieraan geen gevolgen worden verbonden. De betalingsverplichting wordt immers op nihil gesteld.

Conclusie: de betalingsverplichting

In het licht van het vorenstaande stelt de rechtbank de hoogte van het door veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag vast op nihil.

Lees hier de volledige uitspraak.