Hoge Raad 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:446

De verdachte is wegens poging tot verkrachting veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden.

In hoger beroep is de verdachte van de primair ten laste gelegde verkrachting vrijgesproken. Het hof verklaarde de subsidiair ten laste gelegde poging tot verkrachting wel bewezen. De bewezenverklaring houdt ten laste van de verdachte in dat:

“hij op 18 maart 2017 te plaats, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om door geweld of een andere feitelijkheid een persoon, genaamd, slachtoffer (geboren op geboortedatum 2003) te dwingen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die slachtoffer, te weten: het haar vaginaal willen penetreren met zijn penis, met voormeld oogmerk, die slachtoffer mee naar boven heeft getrokken en/of haar aan de haren heeft getrokken en haar op een bed heeft geduwd en haar boven- en onderkleding naar beneden heeft getrokken en vervolgens (gedeeltelijk) naakt op haar is gaan liggen en haar vagina heeft betast en zijn penis tegen haar vagina heeft gebracht en heeft hij als beduidend ouder persoon deze handelingen (onverhoeds) verricht zonder dat zij dit kon of durfde te verhinderen en/of verzet durfde te bieden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

Het hof heeft op basis van de verklaring van de aangeefster vastgesteld dat de verdachte de aangeefster heeft “mee getrokken naar boven”, op bed heeft geduwd, telkens haar broek en onderbroek naar beneden heeft getrokken en op haar is gaan liggen. Bewezen is verklaard dat de verdachte de aangeefster heeft gedwongen tot het ondergaan van seksuele handelingen. Het hof heeft geoordeeld dat de verklaring van de aangeefster steun vindt in de verklaring van de getuige betrokkene 1 ten aanzien van het verloop van de avond, de ruzie die de getuige met de verdachte kreeg en het verlaten van de woning door de getuige. Ook vindt de verklaring steun in de resultaten van het sporenonderzoek. Uit dit onderzoek komt naar voren dat op de broek en de onderbroek die de aangeefster op de bewuste avond droeg sperma is aangetroffen waarvan het DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van de verdachte (matchkans kleiner dan één op één miljard).

De verdachte heeft ontkend zich aan de ten laste gelegde gedragingen schuldig te hebben gemaakt. Die ontkennende proceshouding, die zich ook uitstrekt tot de ten laste gelegde seksuele handelingen met de aangeefster, heeft hij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ingenomen.

Middel

Het eerste middel behelst de klacht dat de afwijzende beslissingen van de op de terechtzittingen in hoger beroep van 15 juni 2018 en 18 oktober 2018 door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van de aangeefster slachtoffer als getuige onbegrijpelijk zijn, althans ontoereikend zijn gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2018 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. In die pleitnota heeft de raadsvrouw het verzoek tot het horen van de aangeefster herhaald. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:

“Verzoek horen aangeefster als getuige

Na het instellen van hoger beroep heeft de raadsvrouw ingevolge artikel 411a van het Wetboek van Strafvordering verzocht om aangeefster slachtoffer als getuige te horen. Dit verzoek is door de raadsheer-commissaris afgewezen. Vervolgens heeft de raadsvrouw op de regiezitting van 15 juni 2018 opnieuw verzocht slachtoffer als getuige te horen, welk verzoek door het hof op die zitting is afgewezen. Op de terechtzitting van 18 oktober 2018 heeft de raadsvrouw haar verzoek tot het horen van aangeefster herhaald.

Het hof wijst dit verzoek wederom af en overweegt daartoe het volgende.

Het verzoek ziet op het horen van een minderjarige getuige die ten tijde van het ten laste gelegde zedendelict nog maar 13 jaar oud was. Het betreft een kwetsbaar meisje dat volgens informatie van haar moeder op het niveau van een 9-jarige functioneert. Zij is bij de politie uitgebreid gehoord door gecertificeerde rechercheurs in een daartoe ingerichte studio, en van dat verhoor zit een letterlijke uitwerking in het dossier.

Het hof constateert dat de door de raadsvrouw aangegeven punten van bevraging voor het overgrote deel reeds door slachtoffer in voornoemd verhoor beantwoord zijn. De overige vragen die de raadsvrouw wenst te stellen betreffen vragen die niet door de getuige beantwoord kunnen worden, zoals de vraag waarom getuige betrokkene 1 de woning heeft verlaten.

Ten opzichte van de terechtzitting van 15 juni 2018 waarop het eerdere verzoek van de raadsvrouw tot het horen van slachtoffer als getuige is afgewezen, heeft de raadsvrouw geen nieuwe feiten en omstandigheden aan het verzoek ten grondslag gelegd. Zij heeft enkel aangegeven de verklaring van aangeefster op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te willen toetsen, omdat haar cliënt het ten laste gelegde ontkent. Een nadere onderbouwing ontbreekt.

Gelet op het voorgaande wijst het hof het verzoek tot het horen van getuige slachtoffer af. De verdediging wordt hierdoor niet in zijn belangen geschaad.”

De door de verdediging gedane verzoeken strekken ertoe - met het oog op het toetsen van de door de aangeefster afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid - de aangeefster te horen over de seksuele handelingen die de verdachte met de aangeefster zou hebben verricht in de woning van de verdachte, de daarbij uitgeoefende dwang en de aan die handelingen voorafgaande gebeurtenissen.

Het hof heeft die verzoeken in de kern afgewezen op de grond dat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van de aangeefster in zijn verdediging wordt geschaad, en daaraan ten grondslag gelegd dat de door de verdediging op voorhand geformuleerde, aan de aangeefster te stellen vragen punten betreffen die al aan de orde zijn geweest in het studioverhoor van de aangeefster en dat die vragen ten dele niet door de aangeefster kunnen worden beantwoord en voor het overige “elke relevantie missen”.

Dit oordeel van het hof is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat de verdediging bij dat eerdere studioverhoor in de gelegenheid is geweest om vragen te (doen) stellen aan de aangeefster, terwijl het hof voorts niet heeft gemotiveerd waarom de beantwoording van de aan de aangeefster te stellen vragen over (de omstandigheden waaronder en de wijze waarop) de seksuele handelingen die met haar zouden hebben plaatsgevonden, redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing.

Het cassatiemiddel slaagt.

Opmerking verdient nog het volgende. Voor zover het hof in zijn oordeel de leeftijd en de kwetsbaarheid van de aangeefster zou hebben willen betrekken, is van belang dat op grond van artikel 288 lid 1 onder b van het Wetboek van Strafvordering de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige kan afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.

De vraag of dat gegronde vermoeden bestaat, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van het hiervoor genoemde belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), rov. 69 en 72 alsmede HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001). Bij de toetsing in cassatie van de beslissing om op deze grond het verzoek tot het horen van een getuige af te wijzen kan een rol spelen of de rechter zich heeft uitgelaten over de mogelijkheid om bij het horen als getuige maatregelen te treffen ter bescherming van het belang van het welzijn van de getuige. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1227.)

Conclusie AG

Het middel bevat in de eerste plaats een klacht over de afwijzing van het op de regiezitting van 15 juni 2018 gedane getuigenverzoek.

Het bestreden arrest houdt in dat het is gewezen “naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 18 oktober 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg”. Tegen die achtergrond roept de klacht over de afwijzing van het op de regiezitting van 15 juni 2018 gedane getuigenverzoek de vraag op of in cassatie over die beslissing kan worden geklaagd.

Het antwoord op die vraag luidt bevestigend. Op grond van art. 322, vierde lid, Sv, welke bepaling op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, blijven beslissingen als bedoeld in de art. 287 of 288 Sv inzake het horen of de oproeping van getuigen en deskundigen, ook in geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, in stand. De Hoge Raad heeft in 2007 buiten twijfel gesteld dat in cassatie in beginsel kan worden geklaagd over de afwijzing van een verzoek tot het horen van een getuige of deskundige, ook al is deze beslissing gegeven op een andere terechtzitting dan die naar aanleiding waarvan de einduitspraak is gedaan. Die koers is niet gewijzigd. In dit verband verdient een arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2020 wel de aandacht.

In de bedoelde zaak had het hof bij tussenarrest van 14 augustus 2017 beslist op getuigenverzoeken die de verdediging bij appelschriftuur had gedaan. Vervolgens had de verdediging op de nadere terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2018 opnieuw verzocht om de bij tussenarrest afgewezen getuigen ter terechtzitting te horen. Mijn ambtgenoot Paridaens merkt in haar conclusie in deze zaak over het vervolg het volgende op:

“Naar aanleiding daarvan heeft het hof besloten om de betreffende verzoeken − mede aan de hand van nieuwe gegevens en ten dele aan de hand van een andere maatstaf omdat de appelschriftuur nu wél als tijdig ontvangen werd beschouwd − opnieuw te toetsen. De verzoeken tot het horen van vier getuigen die reeds eerder door de rechter-commissaris zijn gehoord, zijn door het hof wederom getoetst aan het noodzaakcriterium en de verzoeken tot het horen van de zes overige getuigen zijn alsnog getoetst aan het verdedigingsbelang. Onder deze omstandigheden berust de bestreden uitspraak niet mede op de bestreden beslissingen in het tussenarrest van het hof van 14 augustus 2017 en kan de verdachte niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen voor zover dit is gericht tegen deze beslissingen. Het middel dient daarmee onbesproken te blijven”.

De Hoge Raad komt tot het oordeel dat de verdachte, op de gronden die zijn vermeld in de conclusie, in het cassatieberoep niet-ontvankelijk is voor zover dit is gericht tegen het tussenarrest van het hof van 14 augustus 2017. Ik begrijp het arrest aldus, dat de Hoge Raad, in navolging van mijn ambtgenoot Paridaens, het procesverloop in hoger beroep zo heeft verstaan, dat het hof op de latere terechtzitting van 25 april 2018 zijn bij tussenarrest gegeven afwijzende beslissingen heeft heroverwogen en opnieuw op de verzoeken heeft beslist teneinde de aan de eerdere beslissingen klevende motiveringsgebreken te herstellen. Daarmee zijn de latere, afwijzende beslissingen op de gehandhaafde getuigenverzoeken in de plaats getreden van de eerdere, bij tussenarrest gegeven, afwijzende beslissingen. De overzichtsarresten inzake het oproepen en horen van getuigen uit 2014 bieden enige ruimte voor een dergelijke hersteloperatie. Aldus bezien, markeert het arrest van 21 januari 2020 geen koerswijziging. In de onderhavige zaak is de beslissing van het hof ten tijde van de regiezitting niet achterhaald door een latere beslissing. Daarmee kan de eerdere afwijzende beslissing in cassatie ter toetsing worden voorgelegd.

Het bij appelschriftuur van 25 oktober 2017 gedane en ter terechtzitting van 15 juni 2018 gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte om de aangeefster als getuige te horen, is een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid onder a, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv. In aanmerking genomen dat deze getuige namens de verdachte bij (tijdig ingediende) appelschriftuur is opgegeven en de getuige niet op de terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, is de maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek - voor zover hier van belang - ingevolge art. 288, eerste lid, onder c, Sv in verbinding met art. 418, eerste lid, Sv of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het afzien van de oproeping van de getuige niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof heeft overwogen dat de verdediging door de afwijzing van het verzoek niet in haar belangen wordt geschaad. Daarmee heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. Daarover klaagt het middel terecht niet.

Ten aanzien van de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof kan het volgende worden vooropgesteld. Een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. De motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Het criterium dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, noopt de rechter ertoe een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad indien de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

In de onderhavige zaak gaat het om een getuige die in het voorbereidend onderzoek al een verklaring heeft afgelegd. Over die situatie heeft de Hoge Raad in de arresten van 4 juli 2017 het volgende overwogen:

“Voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige, maakt het in beginsel geen verschil of zo een verzoek een getuige 'à charge' dan wel 'à décharge' betreft. Wel zal in de regel gelden dat een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige door de officier van justitie reeds bij de processtukken zal zijn gevoegd, zodat daaruit in het licht van art. 149a, tweede lid, Sv kan worden afgeleid dat, naar het oordeel van de officier van justitie, de inhoud van die door de getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Dat betekent echter niet zonder meer dat ook het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Derhalve kan voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige niet worden volstaan met de enkele stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en — met het oog op de procedure in hoger beroep — evenmin met de enkele stelling dat die verklaring door de rechter in eerste aanleg voor het bewijs is gebezigd, maar dient te worden gemotiveerd waarin, gegeven de voeging van de reeds afgelegde verklaring bij de processtukken, de relevantie van het horen van de getuige is gelegen.”

De omstandigheid dat een door een getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor enige in de zaak te nemen beslissing betekent aldus niet zonder meer dat ook het (alsnog) horen van de getuige daarvoor van belang is. Van de raadsman mag worden gevergd dat hij toelicht in welk opzicht het horen van een getuige relevant is voor de uitkomst van de zaak. Daarbij moet wel worden bedacht dat het criterium van het verdedigingsbelang noopt tot een terughoudende toetsing. Het perspectief van de verdediging, niet dat van de rechter staat daarbij voorop. Daarbij kan aan de rechtspraak van het Europese Hof worden ontleend dat

“(...) the use as evidence of statements obtained at the stage of a police inquiry and judicial investigation is not in itself inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d), provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him — either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings”.

In het licht van hetgeen in het voorafgaande is vooropgesteld, acht ik de afwijzing van het verzoek om de aangeefster te horen ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte heeft ontkend het ten laste gelegde te hebben begaan. Het namens de verdachte gedane verzoek om de aangeefster als getuige te horen, moet worden begrepen tegen de achtergrond van die ontkennende proceshouding. Ter onderbouwing van dat verzoek is aangevoerd dat de verdediging de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van de door de aangeefster afgelegde verklaring wil toetsen. Toegesneden op art. 6 EVRM, staat het verzoek in de sleutel van het recht “to be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him”. Ter nadere invulling daarvan zijn, “zonder volledig te zijn”, vragen geformuleerd die aan de getuige zouden moeten worden gesteld. Daarbij gaat het onder meer om de vragen “op welke wijze en waarom de getuige op enig moment naar de slaapkamer gaat met cliënt”, “of er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden en zo ja, tussen wie” en “op welke wijze en waarom de getuige aan het einde van de avond in de logeerkamer van cliënt is”.

Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte door afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof heeft daarbij betrokken dat het, ook gelet op de onderbouwing van het verzoek en de in dat licht door de verdediging geformuleerde vragen, “het verdedigingsbelang niet ziet” omdat “een aantal van die geformuleerde vragen niet door de gevraagde getuige beantwoord kunnen worden, terwijl de andere vragen, ook in het licht van de in hoger beroep door verdachte afgelegde verklaring, elke relevantie missen”. De motivering komt erop neer dat de vragen hetzij niet door de getuige beantwoord kunnen worden hetzij elke relevantie missen. Deze motivering is niet begrijpelijk. Niet zonder meer valt in te zien dat bijvoorbeeld de vragen die zien op de wijze waarop de verdachte met de aangeefster naar de slaapkamer is gegaan en op seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden niet door de aangeefster beantwoord zouden kunnen worden, terwijl in het licht van het ten laste gelegde evenmin begrijpelijk is dat deze vragen “elke relevantie missen”.

Daarbij neem ik in aanmerking dat onder meer ten laste is gelegd dat de verdachte de aangeefster “mee naar boven heeft getrokken en/of haar aan de haren heeft getrokken en haar op een bed heeft geduwd en haar boven- en onderkleding naar beneden heeft getrokken en vervolgens (gedeeltelijk) naakt op haar is gaan liggen en haar vagina heeft betast en zijn penis tegen haar vagina heeft gebracht”. De vragen van de verdediging die hiervoor zijn uitgelicht, hebben aldus betrekking op de ten laste gelegde (poging tot) verkrachting. Het gaat daarbij om de onderdelen “ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die slachtoffer ”, “geweld” en het “dwingen” van de aangeefster tot het ondergaan van de ten laste gelegde seksuele handelingen, alsmede om de feitelijke uitwerking van deze onderdelen in de tenlastelegging. In het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad niet begrijpelijk. Daarbij moet worden bedacht dat de verklaring van de aangeefster van zwaarwegende betekenis is in het licht van de bewijsvoering, terwijl de verdachte ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan de ten laste gelegde gedragingen.

Opmerking verdient het volgende. Het hof heeft in de motivering van zijn afwijzende beslissing van 15 juni 2018 niet de jeugdige leeftijd van de verdachte betrokken en de mogelijke gevolgen van het horen ter terechtzitting voor haar gezondheid of welzijn. De vraag of art. 288, eerste lid en onder b, Sv grond kan vormen voor de afwijzing van het verzoek van de verdediging, ligt daarom niet ter toetsing door de Hoge Raad voor. In het kader van de vraag of de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad, kan dit aspect niet meewegen.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. Dat betekent dat de tweede klacht over de motivering van de beslissing tot afwijzing van het op de terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2018 door de verdediging gedane verzoek tot het horen van de aangeefster als getuige, onbesproken kan blijven. Hetzelfde geldt voor het tweede middel, dat de klacht behelst dat het hof de verklaring van de aangeefster ten onrechte voor het bewijs heeft gebruikt, aangezien de verdediging niet in de gelegenheid is geweest haar te ondervragen en het bewezen verklaarde ‘dwingen’ niet in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Het eerste middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.