In de eerste zaak probeerde een wijkagent de verdachte een reactie te ontlokken over zijn betrokkenheid bij een diefstal door hem te confronteren met het feit dat de wijkagent hem herkend had op camerabeelden. In de tweede zaak vroeg de politie de verdachte van het doorrijden na een aanrijding wat hij die ochtend had gedaan en ‘of er niet iets was wat de politie moest weten’. Daarmee was in beide gevallen sprake van een verhoor, op een moment dat bij de politie ten aanzien van beide verdachten al een redelijk vermoeden van schuld bestond. Daarom moesten deze verdachten voorafgaand aan hun verhoor worden gewezen op hun zwijgrecht en op hun recht op rechtsbijstand. De cassatiemiddelen in beide zaken klagen terecht over het andersluidende oordeel van het hof.

Zaak 1: Hoge Raad 3 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1769

De verdachte is wegens "verduistering" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken. Daarnaast heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en in verband daarmee een schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte opgelegd.

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“10. Verbalisant [verbalisant 1] meent in de persoon van de printscreens cliënt te herkennen (p. 30). Hij omschrijft de kleding als een zwart jack met bovenkleding rood van kleur een groene broek en zwarte schoenen. (...)

12. Volgens verbalisant [verbalisant 1] , die op 29 april 2020 tot de gestelde herkenning kwam, zou hij op 7 mei 2020 een gesprek aangegaan zijn met cliënt en hem hebben geconfronteerd met zijn herkenning, waarbij medegedeeld werd dat de crossmotor van diefstal afkomstig was, waarbij [verbalisant 1] vertelde dat hij verbaasd was dat cliënt betrokken was bij “dit soort praktijken.” (p.31).
Vervolgens heeft [verbalisant 1] gerelateerd wat hij cliënt daarop hoorde verklaren (p. 30): “Ik hoorde [verdachte] hierop verklaren: [betrokkene 2] ik heb echt geen crossmotor gestolen (t/m) Als ik meer weet dan hoor je dit van mij.”

Op een later moment, 12 mei 2020 sprak [verbalisant 1] cliënt wederom aan, waarbij gevraagd werd of dit de crossmotor betrof waarop cliënt door [verbalisant 1] gezien was op camerabeelden, waarop cliënt geantwoord zou hebben (zie verklaring op p.80).

13. Ik stel mij op het standpunt dat u deze van cliënt verkregen verklaringen van het bewijs dient uit te sluiten, omdat deze zijn verkregen onder schending van belangrijke strafrechtelijke voorschriften, zodat er sprake is van vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv. Immers:
- verbalisant [verbalisant 1] was op de hoogte van de verdenking van diefstal / verduistering van de motor (p. 30: een crossmotor weggenomen...naar aanleiding van een deal/verkoop via Marktplaats). Verbalisant [verbalisant 1] zou cliënt herkend hebben op 29 april 2020, zodat cliënt bij het op 7 mei 2020 aanspreken en confronteren voor hem een verdachte was zoals in art. 27 lid 1 Sv;
- ingevolge art. 27c lid 2 Sv moet aan de verdachte die niet is aangehouden, voorafgaand aan zijn eerste verhoor, onverminderd artikel 29, tweede lid, mededeling worden gedaan van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid Sv. Verbalisant heeft bij beide gelegenheden verzuimd cliënt op dat recht te wijzen;
- ingevolge art. 29 lid 2 Sv dient voorafgaand aan het verhoor aan de verdachte de cautie gegeven te worden, namelijk dat hij niet gehouden is tot het geven van antwoord. Verbalisant heeft ook bij beide gelegenheden verzuimd om cliënt de cautie te geven.

14. Of sprake is van een verhoor, kan worden beantwoord aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1979:

“De strekking van art. 29 het behoeden van de verdachte tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling brengt mee dat als verhoor in de zin van dat artikel worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.”

15. Dit laatste, een geconstateerd strafbaar feit, is bovendien afgezwakt doordat de Hoge Raad inmiddels heeft geoordeeld dat ook het vragen naar betrokkenheid bij een strafbaar feit een verhoorsituatie oplevert (HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056, NJB 2018/2111, r.o. 2.3.1)

16. Door verbalisant [verbalisant 1] , een bij de opsporing betrokken politieambtenaar, werd dan ook besloten om een reeds door hem als verdachte aangemerkt persoon kennelijk onverhoeds, namelijk zonder voorafgaande aankondiging of uitnodiging voor verhoor direct op straat, aan te spreken, te confronteren met onderzoeksbevindingen en om zo van cliënt een verklaring te verkrijgen (p. 31).

Ook werd er gevraagd naar de herkomst van de crossmotor op de camerabeelden en een verklaring van cliënt afgenomen, terwijl cliënt nog altijd als verdachte was aangemerkt en de vragen werden gesteld zonder voorafgaande aankondiging van verhoor of uitnodiging voor verhoor (p. 80).

17. Daarbij levert het bij beide gelegenheden niet wijzen op het recht om te zwijgen (de cautie) ernstige vormverzuimen op. Client bevond zich nietsvermoedend op straat, zodat hij zich er niet bewust van zal zijn geweest dat er steeds sprake was van een verhoor en het afleggen van verklaringen tegen hem gebruikt zou kunnen gaan worden in een strafzaak. Het wijzen op het recht om geen antwoord te geven is een belangrijke pijler binnen ons strafproces en vormt een belangrijk element van een ‘fair trial’ zoals bedoeld in art. 6 EVRM i.v.m. het nemo tenetur beginsel.

18. Ook het bij beide gelegenheden nalaten te wijzen op het recht op rechtsbijstand vormen ernstig vormverzuimen, getuige in ieder geval het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2018, waarin de Hoge Raad ingaat op de rechtspositie van de niet-aangehouden verdachte en daarbij stelt:
“Op grond van art. 27c, tweede lid, Sv dient de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het in art. 28, eerste lid, Sv gewaarborgde recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Indien dat voorschrift niet is nageleefd levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geldt dat zo een vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad.”

19. Het niet wijzen op het recht op rechtsbijstand vormen dan ook ernstige schendingen, nu ook dit een belangrijke pijler vormt van ons strafproces, in verband met het nemo tenetur beginsel.

20. Wegens ernstige vormverzuimen zoals bedoeld in art. 359a Sv, te weten het steeds niet geven van de cautie en het steeds niet wijzen op het recht op rechtsbijstand, welke vormverzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek naar het ten laste gelegde feit, verzoek ik u om bewijsuitsluiting van de hiervoor omschreven verklaring van cliënt (p. 31, p. 80).

Cliënt heeft ook belang bij bewijsuitsluiting: als hij had geweten dat hij verdachte was, dan zou hij geen verklaringen hebben afgelegd. Dit blijkt ook uit zijn proceshouding tijdens het verhoor van 15 juni 2020, waarbij cliënt zich wel van rechtsbijstand heeft laten voorzien en hij gebruik heeft gemaakt van het zwijgrecht (p. 63 e.v.).

De eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM brengen dan ook met zich mee dat geen ander rechtsgevolg dan bewijsuitsluiting van voornoemde verklaringen op zijn plaats is, hetgeen ik bij deze verzoek.”

Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

“Het hof zal de door verdachte afgelegde verklaring, dat het klopt dat hij op een rood-witte crossmotor reed op 27 april 2020, ook gebruiken voor het bewijs. Weliswaar is hem geen cautie gegeven voordat hij deze verklaring aflegde, maar op het moment dat verdachte werd aangesproken door verbalisant 1, werd hij nog niet als verdachte aangemerkt. Vóór dat moment bestond er naar het oordeel van het hof nog geen redelijk vermoeden van schuld op grond waarvan de cautie moest zijn gegeven. Dat ontstond pas nadat de verdachte had bevestigd dat hij die dag op de rood-witte crossmotor had gereden. Er is dus geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. En de verklaring van verdachte kan voor het bewijs worden gebruikt.”

Middel

Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de opsporingsambtenaar verplicht was de cautie te geven aan de verdachte en hem te wijzen op het recht op rechtsbijstand, voordat de opsporingsambtenaar de verdachte aansprak op het rijden met een van diefstal afkomstige crossmotor.

Beoordeling Hoge Raad

Artikel 29 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) beoogt de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Op grond van die bepaling moet de verdachte voor zijn verhoor worden medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden en moet die mededeling in het proces-verbaal worden opgenomen.

Wanneer door de politie aan een verdachte gestelde vragen gaan over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt, is sprake van een verhoor. Op grond van artikel 27 lid 1 Sv wordt als verdachte aangemerkt de persoon ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Dat vermoeden betreft zowel de omstandigheid dat een strafbaar feit wordt of is begaan, als de betrokkenheid van een persoon bij dat feit. Daarom kan, ook als (nog) niet vaststaat dat een strafbaar feit plaatsvindt of heeft plaatsgevonden, sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit en daardoor van een verhoorsituatie. (Vgl. HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056.)

Verder moet op grond van artikel 27c lid 2 Sv aan de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling worden gedaan van het in artikel 28 lid 1 Sv gewaarborgde recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Als dat voorschrift niet is nageleefd levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden geldt dat zo’n vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in beginsel moet leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van die mededeling niet in zijn verdediging is geschaad. (Vgl. HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:368.)

Het hof heeft het weergegeven verweer verworpen op de grond dat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit toen de verdachte op 7 mei 2020 door de opsporingsambtenaar werd aangesproken. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Uit het onder 2.2.2 vermelde proces-verbaal volgt immers allereerst dat de opsporingsambtenaar al voordat hij de verdachte aansprak, hem had herkend op camerabeelden waarop de dader van de diefstal of verduistering van een crossmotor te zien zou zijn. Verder volgt daaruit dat de opsporingsambtenaar vervolgens de verdachte heeft geconfronteerd met die herkenning, hem heeft gezegd dat hij de verdachte had zien rijden op een crossmotor die van diefstal afkomstig was en dat het de opsporingsambtenaar verbaasde dat de verdachte “betrokkenheid heeft bij dit soort praktijken”, waarmee de opsporingsambtenaar kennelijk een reactie van de verdachte met betrekking tot zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit – kort gezegd: diefstal of verduistering van die crossmotor – wilde verkrijgen en waardoor sprake was van een verhoor als bedoeld in artikel 29 lid 2 Sv.

Het cassatiemiddel klaagt hierover terecht. Dit hoeft echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie te leiden. Gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen is de bewezenverklaring – ook met weglating van de in bewijsmiddel 4 weergegeven verklaring van de verdachte – toereikend gemotiveerd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zaak 2: Hoge Raad 3 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1781

De verdachte is wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994, veroordeeld tot 40 uren taakstraf subsidiair 20 dagen hechtenis.

Middel

Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de verwerping door het hof van het verweer dat de opsporingsambtenaren de verdachte hadden moeten wijzen op zijn recht op rechtsbijstand, voordat ze hem in zijn woning vragen stelden over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit.

Beoordeling Hoge Raad

Voor de beoordeling van het cassatiemiddel is het volgende van belang. Wanneer door de politie aan een verdachte gestelde vragen gaan over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt, is sprake van een verhoor. Op grond van artikel 27 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) wordt als verdachte aangemerkt de persoon ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Dat vermoeden betreft zowel de omstandigheid dat een strafbaar feit wordt of is begaan, als de betrokkenheid van een persoon bij dat feit. (Vgl. HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:853.)

Op grond van artikel 27c lid 2 Sv moet aan de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling worden gedaan van het in artikel 28 lid 1 Sv gewaarborgde recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Als dat voorschrift niet is nageleefd, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden geldt dat zo’n vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in beginsel moet leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van die mededeling niet in zijn verdediging is geschaad. (Vgl. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368.)

Het hof heeft het weergegeven verweer verworpen op de grond dat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit toen de opsporingsambtenaren aan de verdachte op 26 april 2018 in zijn woning vroegen ‘wat hij vanochtend had gedaan’ en – na zijn antwoord dat hij zijn dochter naar school had gebracht – ‘of er ook niet iets was wat zij moesten weten’. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Gelet op de omstandigheden, zoals deze blijken uit het door het hof voor het bewijs gebruikte proces-verbaal van bevindingen, dat de verdachte voldeed aan het signalement van de bij het ongeval betrokken bestuurder en dat de opsporingsambtenaren bij hem waren gekomen door de tip dat hij de eigenaar was van de in zijn straat geparkeerde auto – met mogelijke schade aan de voorzijde – die wat betreft merk, type, kleur en het door getuigen waargenomen deel van het kenteken overeenkwam met de bij het ongeval betrokken auto, kunnen de aan de verdachte gestelde vragen niet anders worden opgevat dan als vragen over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit – kort gezegd: het verlaten van de plaats van het ongeval – ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt.

De klacht is gegrond. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig is.

Lees hier de volledige uitspraak.