HR verhaalt: Motivering schatting wederrechtelijk verkregen voordeel

Hoge Raad 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66

Bij uitspraak van 7 april 2016 heeft de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, de uitspraak van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 177.015,36 en is de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
 

Middel

Het middel klaagt dat de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen ontoereikend is gemotiveerd.
 

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:

"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."

Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr:

"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)"

Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als eenvoudige kasopstelling. Deze berekeningswijze komt niet alleen in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr, maar kan ook worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151.)

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert. Dat oordeel is evenwel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

Immers, indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid (oud), Sr, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd aangezien het Hof in het midden heeft gelaten of het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat is gerelateerd aan (uitsluitend) het bewezenverklaarde witwassen dan wel (mede) aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr.

Indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid (oud), Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het Hof blijkt immers niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan.

Voor zover het Hof tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat het bedrag van € 177.015,36, zijnde het bedrag dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2007 tot en met 26 juni 2012 meer heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in de desbetreffende periode hebben bedragen, is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, zou dat oordeel kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat genoemd bedrag, nu dit voorwerp van witwassen was, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormde. Die opvatting is echter niet juist (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293).

Het middel slaagt.
 

Conclusie AG

7. In HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293 m.nt. Reijntjes overwoog de Hoge Raad dat de opvatting dat geldbedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, niet juist is. In latere rechtspraak is dat uitgangspunt bevestigd. 

8. Het voorafgaande geldt eveneens wanneer de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen. Het enkele feit dat in de eenvoudige kasopstelling dergelijke uitgaven in aanmerking zijn genomen, brengt evenwel niet met zich dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat (gewoonte)witwassen kan worden aangemerkt. De Hoge Raad overwoog in dit verband in twee arresten dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert en dat dat oordeel zonder nadere (ontbrekende) motivering, niet begrijpelijk is. Daarbij wijst de Hoge Raad erop dat indien het hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid (oud), Sr, het oordeel ontoereikend is gemotiveerd, aangezien het hof in het midden heeft gelaten of het bedrag waarop het wederrechtelijk genoten voordeel is geschat, is gerelateerd aan (uitsluitend) het bewezen verklaarde witwassen dan wel (mede) aan andere bewezen verklaarde feiten en/of soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. Indien het hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid (oud), Sr, is het oordeel volgens de Hoge Raad eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het hof blijkt immers niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, in het bijzonder niet aan het in die gevallen geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.

9. De in de onderhavige zaak in het kader van de kasopstelling genoemde uitgaven hebben betrekking op geldbedragen die corresponderen met voorwerpen van het bewezen verklaarde (gewoonte)witwassen. Het bedrag aan de in de kasopstelling opgenomen “aangetroffen contanten” komt overeen met het in de hoofdzaak onder 1 bewezen verklaarde bedrag, terwijl de overige in de kasopstelling genoemde bedragen in de hoofdzaak in de bewezenverklaring van het onder 2 en 3 ten laste gelegde terugkomen. De militaire kamer van de rechtbank heeft in haar uitspraak niet tot uitdrukking gebracht aan welk lid van art. 36e (oud) Sr zij toepassing heeft gegeven. Ten aanzien van het bewezen verklaarde in de hoofdzaak heeft de militaire kamer overwogen dat zij “kennis [heeft] genomen van het (…) strafvonnis, waarbij veroordeelde wegens witwassen en het (meermalen) een gewoonte maken van witwassen is veroordeeld” en dat “aannemelijk is dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten”.

10. In de onderhavige zaak heeft het hof ook in het midden gelaten aan welk lid van art. 36e (oud) Sr toepassing is gegeven. Naar mijn mening heeft een lezing die inhoudt dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het in de hoofdzaak bewezen verklaarde witwassen wederrechtelijk voordeel heeft genoten de beste papieren. In die benadering heeft het hof toepassing gegeven aan het tweede lid van art. 36e (oud) Sr. Daartoe valt te wijzen op de omstandigheid dat de geldbedragen die in de kasopstelling onder uitgaven zijn opgenomen voorwerp vormen van het bewezen verklaarde (gewoonte)witwassen. Voorts wijs ik erop dat de periode waarover het financieel voordeel is berekend (1 januari 2007 tot en met 26 juni 2012), overeenkomt met de in de hoofdzaak bewezen verklaarde periode waarin de betrokkene voorwerpen en geldbedragen heeft witgewassen. Aldus gelezen, berust de uitspraak op de opvatting dat het bedrag dat de uitkomst vormt van de kasopstelling, als voorwerp van witwassen, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormt. Deze opvatting is niet juist.

11. Indien het hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid (oud), Sr en in dat verband het oog heeft gehad op soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat de overwegingen daarvoor geen aanknopingspunt bieden. In het bijzonder wijs ik erop dat in de uitspraak in het midden is gelaten om welke strafbare feiten het zou gaan, terwijl evenmin iets is overwogen over aanwijzingen dat die strafbare feiten door de betrokkene zouden zijn begaan. Het komt mij niet aannemelijk voor dat het hof toepassing heeft willen geven aan het derde lid van art. 36e (oud) Sr en daarbij het oog heeft gehad op “andere strafbare feiten” als bedoeld in die bepaling. Maar ook als dat anders is, is zijn uitspraak in het licht van de hiervoor onder 7 beschreven rechtspraak onvoldoende met redenen omkleed.

12. Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.