HvJ EU 8 december 2022, C-694/20 (Orde van Vlaamse Balies e.a.)

Een richtlijn van de Unie1 bepaalt dat alle intermediairs die betrokken zijn bij mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies (constructies die tot belastingontwijking en -ontduiking kunnen leiden) verplicht zijn om deze te melden bij de bevoegde belastingautoriteiten. Deze verplichting geldt voor alle personen die betrokken zijn bij het bedenken, aanbieden, opzetten of beheren van de implementatie van die planningsconstructies. Deze verplichting geldt ook voor alle personen die hiertoe bijstand of advies verstrekken, en bij gebreke daarvan, voor de belastingplichtige zelf. Iedere lidstaat kan evenwel aan advocaten ontheffing van die verplichting verlenen wanneer deze een inbreuk zou vormen op het naar nationaal recht beschermde beroepsgeheim. In dat geval zijn advocaten-intermediairs evenwel verplicht om iedere andere intermediair of de relevante belastingplichtige onverwijld in kennis te stellen van zijn meldingsverplichtingen jegens de bevoegde autoriteiten.

Aldus bepaalt het Vlaamse decreet tot omzetting van deze richtlijn dat wanneer een bij een grensoverschrijdende fiscale planningsconstructie betrokken advocaat gebonden is door het beroepsgeheim, hij de andere intermediairs ervan in kennis moet stellen dat hij zelf deze melding niet kan verrichten. Twee beroepsorganisaties van advocaten hebben beroep ingesteld bij het Belgische Grondwettelijk Hof. Volgens hen kunnen advocaten onmogelijk voldoen aan de verplichting om de andere intermediairs in kennis te stellen zonder het beroepsgeheim te schenden waaraan zij gebonden zijn. Het Grondwettelijk Hof heeft in dit verband een vraag gesteld aan het Hof van Justitie.

In zijn arrest herinnert het Hof van Justitie er allereerst aan dat artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie de vertrouwelijkheid van elke briefwisseling tussen particulieren beschermt en een versterkte bescherming toekent aan uitwisselingen van informatie tussen advocaten en hun cliënten. Deze specifieke bescherming van het beroepsgeheim van advocaten wordt gerechtvaardigd door het feit dat advocaten een fundamentele taak hebben in een democratische samenleving, namelijk justitiabelen verdedigen. Deze taak vereist dat elke justitiabele de mogelijkheid heeft in alle vrijheid zijn advocaat te raadplegen, hetgeen in alle lidstaten wordt erkend. Het beroepsgeheim geldt ook voor juridisch advies, zowel wat de inhoud als het bestaan ervan betreft. Behalve in uitzonderlijke situaties moeten cliënten een gewettigd vertrouwen kunnen hebben in het feit dat hun advocaat zonder hun toestemming aan niemand zal bekendmaken dat zij hem raadplegen.

De in de richtlijn2 vastgestelde verplichting voor de aan het beroepsgeheim onderworpen advocaat-intermediair om de andere intermediairs onverwijld in kennis te stellen van hun meldingsverplichtingen, heeft tot gevolg dat die andere intermediairs op de hoogte worden gesteld van de identiteit van de advocaat-intermediair. Zij worden ook op de hoogte gebracht van diens beoordeling dat de betrokken fiscale constructie moet worden gemeld en van het feit dat hij daarover is geraadpleegd. Deze kennisgevingsplicht vormt een inmenging in het door artikel 7 van het Handvest van de grondrechten gewaarborgde recht op eerbiediging van de communicatie tussen advocaten en hun cliënten. Aangezien de andere intermediairs verplicht zijn om de bevoegde belastingautoriteiten te informeren over de identiteit en de raapleging van de advocaat, leidt deze verplichting indirect tot een andere inmenging in het recht op bescherming van het beroepsgeheim.

Het Hof onderzoekt vervolgens of die inmengingen kunnen worden gerechtvaardigd, met name of zij beantwoorden aan door de Europese Unie erkende doelstellingen van algemeen belang en of zij noodzakelijk zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken. Het Hof herinnert eraan dat de wijziging van de richtlijn in 2018 past in het kader van een internationale fiscale samenwerking die tot doel heeft bij te dragen tot het vermijden van het risico van belastingontwijking en -ontduiking, hetgeen een door de Unie erkende doelstelling van algemeen belang vormt.

Het Hof oordeelt evenwel dat de kennisgevingsplicht van de aan het beroepsgeheim onderworpen advocaat niet noodzakelijk is om deze doelstelling te verwezenlijken. Alle intermediairs zijn immers in beginsel verplicht om die inlichtingen aan de bevoegde belastingautoriteiten te verstrekken. Geen enkele intermediair kan beweren dat hij niet op de hoogte was van de in de richtlijn duidelijk omschreven meldingsverplichtingen waaraan hij rechtstreeks en individueel onderworpen is. De richtlijn maakt immers van de advocaat-intermediair een persoon van wie de andere intermediairs a priori geen initiatief mogen verwachten waardoor zij van hun eigen meldingsverplichtingen worden bevrijd.

De bekendmaking door de in kennis gestelde derden-intermediairs van de identiteit en de raadpleging van de advocaat-intermediair aan de belastingdienst blijkt evenmin noodzakelijk te zijn om de doelstellingen van de richtlijn te verwezenlijken. De meldingsplicht die rust op de andere intermediairs die niet onderworpen zijn aan het beroepsgeheim, en, bij gebreke van dergelijke intermediairs, de meldingsplicht van de relevante belastingplichtige garanderen in beginsel dat de belastingdienst op de hoogte wordt gebracht. Na deze informatie te hebben ontvangen, kan de belastingdienst de relevante belastingplichtige rechtstreeks verzoeken om aanvullende inlichtingen. Deze laatste kan zich daarop tot zijn advocaat wenden om zich te laten bijstaan. De belastingdienst kan ook de belastingsituatie van die belastingplichtige controleren. Het Hof oordeelt derhalve dat de kennisgevingsplicht waarin de richtlijn voorziet niet noodzakelijk is en dus in strijd is met het recht op eerbiediging van de communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt.