Rechtbank Den Haag 18 augustus 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8951 (Kort geding)

De Haagse voorzieningenrechter heeft zich in deze zaak gebogen over de vraag of een strafbeschikking wegens niet-ambtelijke omkoping een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak is in de zin van de ‘verplichte uitsluitingsgronden’ uit de Aanbestedingswet 2012, zodat de omkoper zou worden uitgesloten. Daarnaast speelde de vraag of de omkoper een ‘ernstige beroepsfout’ heeft begaan, en of dat dan op zichzelf tot uitsluiting leidt nu de omkoping buiten de ‘terugkijktermijn’ plaatsvond en de strafbeschikking niet.

Het ging om een aanbesteding voor zwemvervoer. De afgewezen inschrijver is opgekomen tegen de beslissing van de gemeente Den Haag om de opdracht te gunnen aan onderneming ‘A’. Op 15 september 2020 heeft het Openbaar Ministerie een strafbeschikking opgelegd aan ‘A’ voor niet-ambtelijke omkoping. De afgewezen inschrijver is van mening dat ‘A’ vanwege deze strafbeschikking door de gemeente uitgesloten had moeten worden van de aanbesteding.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af: de gemeente is terecht niet overgegaan tot uitsluiting van ‘A’. Het vonnis geeft op drie punten een interessant oordeel, namelijk (i) Een strafbeschikking geldt niet als een onherroepelijke rechterlijke veroordeling in het kader van de verplichte uitsluitingsgronden (ii) Voor de terugkijktermijn van de ernstige beroepsfout telt het moment van de gedraging en niet het moment van vaststelling daarvan en (iii) Toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond leidt op zichzelf nog niet tot uitsluiting. In dat geval moet de aanbestedende dienst toetsen aan ‘self cleaning’ en proportionaliteit. Ten aanzien van de beoordeling van de aanbestedende dienst is de rechter op zijn beurt terughoudend.

Feiten

De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het zwemvervoer van leerlingen in haar gemeente vanaf 1 september 2021 ( ‘de Opdracht’). Met deze aanbesteding beoogt de Gemeente met één opdrachtnemer een raamovereenkomst te sluiten met een looptijd van drie jaar, met de mogelijkheid deze overeenkomst maximaal twee maal voor de duur van een jaar te verlengen. De Opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de Economisch meest voordelige Inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding.

BAB-VIOS is tot 1 september 2021 in haar hoedanigheid van onderaannemer van de huidige opdrachtnemer HTM Specials B.V. verantwoordelijk voor bedoeld zwemvervoer.

In de Aanbestedingsleidraad Zwemvervoer Gemeente Den Haag 2021-2026 van 25 maart 2021 ( ‘de Aanbestedingsleidraad’) is in hoofdstuk 5 het beoordelingsproces beschreven. Blijkens paragraaf 5.2 betreft stap 3 van dit proces de beoordeling van de inschrijvingen op uitsluitingsgronden en minimum geschiktheidseisen. De beoordeling op uitsluitingsgronden vindt als volgt plaats:

“Indien er sprake is van een Uitsluitingsgrond, leidt dit in beginsel tot uitsluiting van de verdere aanbestedingsprocedure. Dit met de volgende kanttekening.

De Gemeente Den Haag stelt de Inschrijver conform artikel 2.87a lid 1 Aanbestedingswet 2012 in de gelegenheid om – indien er sprake is van een Uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 – te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen en ook voldaan heeft aan het bepaalde in artikel 2.87a lid 2 Aanbestedingswet 2012. De Inschrijver dient in de daartoe bestemde gedeelten in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (Bijlage 1) te beschrijven welke zogenoemde ‘zelfreinigende maatregelen’ genomen zijn. De Gemeente Den Haag zal in een dergelijk geval de afweging maken of het bewijs/de maatregelen ter zake de Uitsluitingsgrond toereikend is/zijn om de onderneming toe te laten tot de Aanbestedingsprocedure.”

In het als bijlage 1 bij de Aanbestedingsleidraad gevoegde Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) heeft de Gemeente alle verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaard.

In paragraaf 6.1 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de inschrijver door invulling en ondertekening van het UEA verklaart dat geen van de uitsluitingsgronden op hem van toepassing is, dan wel dat de inschrijver meent dat hij heeft bewezen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Bewijsstukken van het niet-toepasselijk zijn van de uitsluitingsgronden dienen op grond van paragraaf 6.2 van de Aanbestedingsleidraad binnen 15 dagen na de voorlopige gunningsbeslissing te worden overgelegd. In het kader van zowel de verplichte als de facultatieve uitsluitingsgronden dient de inschrijver een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA) over te leggen die niet ouder is dan 2 jaar. Indien bij verificatie blijkt dat een inschrijver hieraan niet voldoet, wordt zijn inschrijving alsnog ongeldig verklaard.

Op de aanbesteding hebben onder meer BAB-VIOS en A ingeschreven. Enig aandeelhouder en bestuurder van A is B B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van B is de heer C. Het Openbaar Ministerie (OM) heeft op 15 september 2020 een inmiddels onherroepelijke strafbeschikking aan C opgelegd. In deze strafbeschikking valt onder meer het volgende te lezen:

“De officier van justitie heeft vastgesteld dat u zich schuldig heeft gemaak aan het/de navolgende misdrijf(-ven), te weten:

Feit 1

Niet-ambtelijke omkoping, gepleegd 15 november 2016 tot en met 31 december 2017 (…)

(artikel 328ter lid 2 Wetboek van Strafrecht)

Aan u wordt/worden de hierna genoemde straf(fen), maatregel(en) en/of aanwijzing(en) opgelegd:

Feit 1

- een taakstraf, te weten een werkstraf (taakstraf) van 120 uren, te verrichten binnen negen maanden na onherroepelijk worden van deze strafbeschikking.”

Deze strafbeschikking is aan C opgelegd omdat hij zich in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder en bestuurder van A, een onderaannemer van D Group, schuldig heeft gemaakt aan het factureren van meer busritten aan de opdrachtgever (NS) dan dat daadwerkelijk door A werden gereden. Teneinde deze ritten gedeclareerd te krijgen betaalde C steekpenningen aan de planner van D Group.

A heeft bij haar inschrijving een op 20 mei 2021 door C ondertekend UEA gevoegd. Hierin heeft A de vragen of op haar dan wel C een of meerdere verplichte en/of facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn met ‘nee’ beantwoord.

Op 22 juni 2021 heeft de Gemeente bericht dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan A en dat de inschrijving van BAB-VIOS op een tweede plaats is geëindigd. De Gemeente heeft BAB-VIOS een wachtkamerovereenkomst aangeboden.

A heeft de Gemeente tijdig voorzien van de vereiste verificatiedocumenten, waaronder een op 22 januari 2021 door de Dienst Justis van het Ministerie van Justitie en Veiligheid afgegeven GVA, waaruit – kort gezegd – blijkt dat er geen bezwaren bestaan tegen A en de bij die rechtspersoon betrokken natuurlijke personen.

BAB-VIOS heeft op 24 juni 2021 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat vanwege de strafbeschikking op A uitsluitingsgronden van toepassing zijn en A in verband hiermee van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten.

De Gemeente heeft op 27 juli 2021 aan de advocaat van BAB-VIOS bericht dat het onderzoek naar de toepasselijkheid van dwingende of facultatieve uitsluitingsgronden ten aanzien van A is afgerond en dat er op basis van de bevindingen geen aanleiding bestaat de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken. De Gemeente heeft A in verband met een nog uit te voeren Bibob-toets een voorwaardelijke overeenkomst aangeboden.

Het geschil

BAB-VIOS vordert na wijziging van eis – zakelijk weergegeven – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

I. de Gemeente te verbieden de Opdracht (definitief) te gunnen aan A of enige andere inschrijver anders dan BAB-VIOS;

II. de Gemeente te bevelen A uit te sluiten van de aanbesteding vanwege de toepasselijkheid van een verplichte uitsluitingsgrond ex artikel 2.86 Aw 2012 dan wel facultatieve uitsluitingsgronden ex artikel 2.87 Aw 2012;

III. de Gemeente te bevelen de Opdracht aan BAB-VIOS te gunnen dan wel met BAB-VIOS de concretiserings- en verificatiefase in te gaan;

Subsidiair:

I. de Gemeente te bevelen de inschrijving van A door een nieuw onafhankelijk beoordelingsteam dan wel het initiële beoordelingsteam (onder opvraging van bewijsstukken) te laten beoordelen aan de hand van de toepasselijke dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden, zulks onder opschorting van de gunningsbeslissing;

II. de Gemeente te bevelen om – onder verstrekking van de eigen verklaring van A en de door C na inschrijving verstrekte informatie – gemotiveerd toe te lichten op welke wijze de Gemeente in de concretiserings- en verificatiefase al dan niet invulling heeft gegeven aan de toepasselijke uitsluitingsgronden;

III. de Gemeente te bevelen een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, zulks met inachtneming van de daardoor geldende termijnen;

zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Daartoe voert BAB-VIOS – samengevat – het volgende aan. Als gevolg van de aan C opgelegde strafbeschikking is volgens BAB-VIOS op de voet van artikel 2.86, lid 3, Aw 2012 op A de verplichte uitsluitingsgrond omkoping ex artikel 2.86, lid 2 sub b, Aw 2012 van toepassing, waardoor A van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten. Het is volgens BAB-VIOS de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest om de strafbeschikking, die een eenzijdige vaststelling van schuld behelst, wat betreft status en gevolg ook in het aanbestedingsrecht gelijk te stellen met een onherroepelijk vonnis als bedoeld in artikel 57, lid 1, van Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2014/18/EG, PbEU 2014, L 94/65 (hierna: ‘de Richtlijn’). BAB-VIOS verwijst hierbij tevens naar de parlementaire geschiedenis van de Wet OM-afdoening, de Aanwijzing OM-afdoening van het College van Procureurs-Generaal, artikel 78b Sr en de overwegingen bij de Richtlijn. Nu het nationale aanbestedingsrecht niet (uitdrukkelijk) voorziet in de wijze waarop met een strafbeschikking moet worden omgegaan, noopt volgens BAB-VIOS een richtlijnconforme uitleg ertoe dat de strafbeschikking onder de reikwijdte van artikel 2.86, lid 1 Aw 2012 valt.

Daarnaast is volgens BAB-VIOS als gevolg van de strafbeschikking komen vast te staan dat sprake is van een ernstige fout in de beroepsuitoefening in de zin van artikel 2.87, lid 1 sub c, Aw 2012. Ook de toepasselijkheid van deze facultatieve uitsluitingsgrond dient volgens BAB-VIOS tot uitsluiting van A te leiden, nu de integriteit van A in twijfel moet worden getrokken. Daarbij wijst BAB-VIOS op de overweging bij de Richtlijn dat overheidsopdrachten niet mogen worden gegund aan ondernemers die zich schuldig hebben gemaakt aan omkoping. Nu de strafbeschikking is afgegeven door het OM, dat in het kader van de Wet OM-afdoening als bevoegde autoriteit heeft te gelden, dient naar de mening van BAB-VIOS, – mede in het licht van de rechtszekerheid – aansluiting te worden gezocht bij de wijze van berekening van de terugkijktermijn bij de verplichte uitsluitingsgronden. BAB-VIOS is – onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EU van 24 oktober 2018, C-124, ECLI:EU:C:2018:855 (Vossloh) – dan ook van mening dat de terugkijktermijn van drie jaar moet worden berekend vanaf de datum van de onherroepelijke strafbeschikking (15 september 2020). Daarmee valt het door C gepleegde strafbare feit binnen de geldende terugkijktermijn. Het kan volgens BAB-VIOS niet een bewuste keuze van de Nederlandse wetgever zijn geweest om bij strafbeschikkingen uit te gaan van het moment dat het strafbare feit plaatsvond. Dit zou volgens BAB-VIOS tot onwenselijke praktijken leiden, omdat de terugkijktermijn al verstreken kan zijn voordat een strafbaar feit aan het licht komt of voordat de zaak met een strafbeschikking wordt afgedaan. Dit risico speelt volgens BAB-VIOS vooral bij fraudedelicten, zoals hier aan de orde.

Voorts heeft A, door in haar UEA geen melding te maken van de strafbeschikking, naar de mening van BAB-VIOS een valse verklaring afgelegd in de zin van artikel 2.87, lid 1 sub h, Aw 2012, hetgeen volgens BAB-VIOS eveneens tot uitsluiting van de aanbesteding dient te leiden. Zij heeft immers in strijd met de waarheid verklaard dat op haar geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Voorts is het volgens BAB-VIOS in dit verband de vraag of A in het kader van de aanbestedingsprocedures waarop zij in de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2020 heeft ingeschreven wel het telkens het hokje ernstige beroepsfout heeft aangevinkt. De Gemeente heeft naar de mening van BAB-VIOS, in strijd met de uit hoofde van het zorgvuldigheidsbeginsel op haar rustende inspanningsverplichting, onvoldoende onderzoek verricht naar de juistheid van hetgeen A in het UEA heeft verklaard. Dit onderzoek dient volgens BAB-VIOS in ieder geval alsnog te worden verricht.

Ten slotte stelt BAB-VIOS dat, voor zover er ruimte is voor een proportionaliteitstoets, de uitsluiting van A proportioneel is. In dat verband merkt BAB-VIOS op dat de door A gestelde zelfreinigende maatregelen volstrekt ontoereikend zijn om haar betrouwbaarheid aan te tonen.

De Gemeente en A voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

A vordert – zakelijk weergegeven – de Gemeente te veroordelen de Opdracht definitief aan haar te gunnen, met veroordeling van BAB-VIOS in de proceskosten.

Verkort weergegeven stelt A daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van BAB-VIOS, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

Voor zover nodig zullen de standpunten van BAB-VIOS en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van A hierna worden besproken.

De beoordeling van het geschil

In deze kortgedingprocedure ligt de vraag voor of de Gemeente A wegens de toepasselijkheid van een verplichte uitsluitingsgrond dan wel een of meer facultatieve uitsluitingsgronden van de aanbesteding had moeten uitsluiten. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

BAB-VIOS heeft in de eerste plaats betoogd dat vanwege de aan C opgelegde strafbeschikking wegens gepleegde niet-ambtelijke omkoping de verplichte uitsluitingsgrond ex artikel 2.86, lid 2 sub b, Aw 2012 op A van toepassing is. In dit betoog kan BAB-VIOS niet worden gevolgd. Artikel 57, lid 1, van de Richtlijn behelst een limitatieve opsomming van verplichte uitsluitingsgronden. Uit deze bepaling volgt dat deze verplichte uitsluitingsgronden van toepassing zijn indien een inschrijver bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld voor het begaan van een of meerdere in dit artikel genoemde delicten. Artikel 57, lid 1, van de Richtlijn is door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd in artikel 2.86, lid 1, Aw 2012, waarin is bepaald dat een aanbestedende dienst een inschrijver jegens wie bij onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak een veroordeling als bedoeld in artikel 2.86, lid 2, Aw 2012 is uitgesproken, van deelneming aan een aanbestedingsprocedure dient uit te sluiten. Met de Gemeente en A is de voorzieningenrechter van oordeel dat een strafbeschikking geen rechterlijke uitspraak is en daarmee in het kader van de in de Aw 2012 neergelegde regeling van verplichte uitsluitingsgronden evenmin kan worden gelijkgesteld. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat de strafbeschikking door het OM en niet door een rechter wordt opgelegd. De wetgever heeft dit ook onder ogen gezien. In de door de Gemeente in zijn conclusie van antwoord aangehaalde parlementaire geschiedenis van de Wet OM-afdoening valt immers te lezen dat het OM, hoewel het op grond van de Wet op de Rechterlijke Organisatie strikt genomen tot de rechterlijke macht behoort, in het kader van de strafbeschikking geen rechterlijke taak toebedeeld krijgt. Daarbij is door de wetgever onder meer gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de feitenvaststelling – anders dan in een procedure voor de strafrechter – in de strafbeschikkingsprocedure zonder contradictoir proces plaatsvindt. Wanneer het – zoals BAB-VIOS betoogt – de bedoeling van de wetgever is geweest om de strafbeschikking niettemin in het kader van de in de Aw 2012 neergelegde Nederlandse regeling van verplichte uitsluitingsgronden gelijk te stellen met een rechterlijke uitspraak, dan had die bedoeling expliciet door de wetgever in de Aw 2012 dan wel de wetsgeschiedenis tot uitdrukking moeten worden gebracht. Zoals de Gemeente terecht stelt, dienen uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze geformuleerd te worden. Van een dergelijke expliciete bedoeling blijkt echter uit de Aw 2012 en de wetsgeschiedenis niet. Integendeel, artikel 2.87, lid 7, Aw 2012 bepaalt immers – voor zover thans van belang – dat bij de toepassing van het eerste lid van dit artikel door de aanbestedende dienst uitsluitend rechterlijke uitspraken betrokken mogen worden. Daarnaast volgt uit artikel 2.89, tweede lid, Aw 2012, bezien in samenhang met artikel 4.7 Aw 2012, dat in het kader van de toetsing aan verplichte uitsluitingsgronden strafbeschikkingen niet relevant zijn. In artikel 2.89, lid 2, Aw 2012 is immers bepaald dat een inschrijver met het overleggen van een GVA kan bewijzen dat op hem geen verplichte uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Blijkens artikel 4.7 Aw 2012 worden in de beoordeling van een aanvraag van een GVA uitsluitend gegevens betrokken met betrekking tot onherroepelijke veroordelingen. Beschikkingen worden uitsluitend in deze beoordeling betrokken, voor zover het gaat om onherroepelijke beschikkingen op grond van artikel 56 van de Mededingingswet dan wel – kort gezegd – onherroepelijke beschikkingen van de Europese Commissie. Op 22 januari 2021 is een GVA aan A afgegeven, hetgeen aldus onderschrijft dat op A geen verplichte uitsluitingsgrond van toepassing is.

BAB-VIOS heeft daarnaast betoogd dat vanwege de aan C opgelegde strafbeschikking op A de facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ ex artikel 2.87, lid 1 sub c, Aw 2012 van toepassing is. Ook dit betoog faalt. Op grond van artikel 2.87, lid 2 sub b, worden door de aanbestedende dienst bij de toepassing van deze uitsluitingsgrond uitsluitend ernstige fouten betrokken die zich in de drie jaar voorafgaand aan de inschrijving hebben voorgedaan. Uit de strafbeschikking, die als zodanig een grond voor toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond kan vormen, volgt dat de verweten gedragingen van C hebben plaatsgevonden in de periode vanaf 15 november 2016 tot en met 31 december 2016. Gelet hierop, was op het moment van indiening van de inschrijving (20 mei 2021) de wettelijke terugkijktermijn van drie jaar reeds verstreken. Dat de strafbeschikking gedurende deze terugkijktermijn aan C is opgelegd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu er vanuit moet worden gegaan dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om, binnen de hem in dat verband door de Europese wetgever toegekende ruimte, aan te knopen bij het moment waarop de ernstige beroepsfout is begaan en niet bij het moment waarop die fout is geconstateerd en gesanctioneerd. In het kader van dit kort geding kan die implementatiekeuze niet ongedaan worden gemaakt. Het beroep op het Vossloh-arrest kan BAB-VIOS niet baten, aangezien dit arrest betrekking heeft op de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond ‘vervalsing van de mededinging’, zoals geregeld in artikel 2.87, lid 1 sub d AW 2012. Uit dit arrest en voormelde wettelijke bepaling volgt dat de terugkijktermijn bij deze facultatieve uitsluitingsgrond wel wordt berekend vanaf de datum van de beschikking. Dat deze facultatieve uitsluitingsgrond op A van toepassing is echter gesteld noch gebleken.

Nu aldus de facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ vanwege de geldende terugkijktermijn niet op A van toepassing is, heeft A zich, door in haar UEA geen melding te maken van de op het moment van invullen en ondertekenen van haar UEA reeds aan haar opgelegde strafbeschikking, niet in ernstige mate schuldig gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring bij het verstrekken van informatie met betrekking tot deze facultatieve uitsluitingsgrond. Zulks geldt eveneens ten aanzien van de overige facultatieve uitsluitingsgronden. Dit betekent dat de facultatieve uitsluitingsgrond ex artikel 2.87, lid 1 sub h evenmin op A van toepassing is en A dus op die grondslag evenmin van de aanbesteding behoefde te worden uitgesloten.

Ter zitting heeft BAB-VIOS nog betoogd dat de Gemeente actief had moeten onderzoeken of A in het kader van de aanbestedingen waarop zij gedurende de terugkijktermijn heeft ingeschreven, in haar Eigen Verklaring melding heeft gemaakt van het feit dat jegens haar een strafrechtelijk onderzoek liep. Volgens BAB-VIOS heeft A in ieder geval in 2019 ingeschreven op een door RET georganiseerde aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter passeert dit betoog, waarmee BAB-VIOS kennelijk wil aantonen dat A zich in ieder geval in die aanbestedingsprocedure in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan een valse verklaring bij het verstrekken van informatie in het kader van de controle op de toepasselijkheid van uitsluitingsgronden. Nog daargelaten of in het kader van de toepasselijkheid van uitsluitingsgronden een dergelijke vergaande onderzoeksplicht voor de Gemeente kan worden aangenomen, constateert de voorzieningenrechter dat BAB-VIOS dit standpunt eerst ter zitting heeft ingenomen. Als gevolg hiervan is in ieder geval de Gemeente in haar verweermogelijkheden geschaad en is – voor zover daartoe al een verplichting op haar zou rusten – haar de mogelijkheid ontnomen om deze klacht van BAB-VIOS voorafgaand aan de zitting te onderzoeken. Nu niet valt in te zien waarom BAB-VIOS dit standpunt niet reeds bij dagvaarding had kunnen innemen, staan de eisen van een goede procesorde aan een inhoudelijke beoordeling in de weg.

Ten overvloede tekent de voorzieningenrechter nog aan dat – zoals de Gemeente met juistheid heeft gesteld – ook wanneer er een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond op A van toepassing zou zijn geweest, dit niet zonder meer tot uitsluiting van A had hoeven leiden. In artikel 2.87a, lid 1, Aw 2012 is immers bepaald dat de aanbestedende dienst de inschrijver in dat geval in de gelegenheid moet stellen te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Op grond van artikel 2.87 a, lid 2, Aw 2012 dient de inschrijver aan te tonen dat hij – voor zover van toepassing – a) schade die voortvloeit uit veroordelingen voor strafbare feiten als bedoeld in artikel 2.86 Aw 2012 of uit fouten als bedoeld in artikel 2.87 Aw 2012 heeft vergoed of heeft toegezegd te vergoeden, b) heeft bijgedragen aan opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en c) concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen. Indien de aanbestedende dienst het door de inschrijver aangeleverde bewijs toereikend acht, wordt de betrokken inschrijver niet uitgesloten. In artikel 2.88 Aw 2012 is verder nog bepaald dat de aanbestedende dienst onder meer kan afzien van toepassing van verplichte of facultatieve uitsluitingsgronden indien naar zijn oordeel uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de verstreken tijd sinds de veroordeling/fout en het voorwerp van de opdracht. De Gemeente heeft zich met juistheid op het standpunt gesteld dat de beslissing om – rekening houdend met de ernst en de bijzondere omstandigheden van gepleegde strafbare feiten of gemaakte fouten – na aanlevering van bewijsstukken al dan niet tot uitsluiting over te gaan, in rechte slechts zeer marginaal kan worden getoetst. Er is in dit verband dus uitsluitend plaats voor rechterlijk ingrijpen bij evident onjuiste beslissingen van de aanbestedende dienst.

De Gemeente heeft voorts nog toegelicht dat zij – nadat zij met de strafbeschikking bekend is geworden – A, ondanks het niet toepasselijk zijn van een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond, niettemin heeft verzocht aan de hand van bewijsstukken toe te lichten welke maatregelen zij heeft genomen om haar betrouwbaarheid aan te tonen. Daarmee heeft de Gemeente onverplicht nader onderzoek verricht. A heeft de gevraagde toelichting ook verstrekt. Daarbij heeft zij onder overlegging van bewijsstukken toegelicht dat a) alle schade als gevolg van de niet-ambtelijke omkoping inmiddels door haar is vergoed, b) volledige medewerking door haar is verleend aan het onderzoek van Integris en de FIOD, c) ISO-norm 26000 (maatschappelijk verantwoord ondernemen) door haar wordt gehanteerd en d) haar boekhouder is vervangen door een registeraccountant. De Gemeente heeft op grond van deze door A toegelichte zelfreinigende maatregelen geconcludeerd dat uitsluiting van A – mede gelet op het tijdsverloop sinds de bewuste verweten gedragingen – ook disproportioneel zou zijn. Er bestaat dus evenmin grond voor toewijzing van het subsidiair door BAB-VIOS gevorderde.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering van BAB-VIOS dient te worden afgewezen. Daarmee is echter niet gezegd dat de Opdracht ook daadwerkelijk definitief aan A zal worden gegund. De Gemeente heeft immers een overeenkomst met A gesloten onder de voorwaarde dat uit een nog door haar uit te voeren toets aan de Wet Bibob zal blijken dat A voldoende betrouwbaar en integer is om de Opdracht uit te kunnen voeren. Op de uitkomsten van dat onderzoek, meer in het bijzonder de betekenis en het gewicht dat hierbij aan de aan C opgelegde strafbeschikking zal worden toegekend, kan in het kader van deze kortgedingprocedure niet vooruit worden gelopen.

Nu de Gemeente (vooralsnog) voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan A, brengt voormelde beslissing mee dat A geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. A zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet BAB-VIOS in haar verhouding tot A worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van A was immers te voorkomen dat de opdracht aan BAB-VIOS zou worden gegund, welk doel (vooralsnog) is bereikt. BAB-VIOS zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van A. Voorts zal BAB-VIOS, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente. Voor de door de Gemeente gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

Lees hier de volledige uitspraak.