Hoge Raad 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2343

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk wegens verduistering, meermalen gepleegd (feit 1) en medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (feit 2).

Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat:

"1: hij in de periode van 5 december 2003 tot en met 6 mei 2005, in Nederland, opzettelijk na te noemen geldbedragen die toebehoren aan na te noemen (rechts)perso(o)n(en), welke geldbedragen hij, verdachte, ter belegging via een geblokkeerde rekening voor het 'Programma 135'/een beleggingsprogramma, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, het betreft: (...)

2: Stichting Derdengelden Infoca in de periode van 5 december 2003 tot en met 28 juli 2004 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk bedrijfsmatig na te noemen op termijn opvorderbare gelden van het hierna te noemen publiek ter beschikking heeft verkregen:

(...) aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven."

Bij beide feiten gaat het blijkens de bewezenverklaring om dezelfde (rechts)personen met bijbehorende geldbedragen.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

"Namens verdachte is nog ten verweer betoogd dat hij dient te worden vrijgesproken van de hem ten laste gelegde verduisteringen omdat het bestanddeel 'anders dan door misdrijf onder zich hebben' niet bewezen kan worden verklaard omdat de gelden nu juist wel uit misdrijf afkomstig waren, te weten de oplichtingspraktijken van betrokkene 13 en betrokkene 14. Het hof verwerpt het verweer. Slechts indien er aanwijzingen zijn dat de verdachte de gelden door eigen misdrijf heeft verkregen is een veroordeling ter zake van verduistering uitgesloten. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen verdachte niet strafrechtelijk aansprakelijk te achten voor de oplichtingspraktijken van betrokkene 13 en betrokkene 14, zodat die aanwijzingen in deze kwestie ontbreken. Ook de enkele omstandigheid dat verdachte niet over een vergunning in de zin van de Wet toezicht kredietwezen beschikt (zo al bewezen) brengt niet mee dat hij die gelden door misdrijf onder zich heeft."

Middel

Het middel bevat een tweetal klachten. De eerste klacht luidt dat het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat - in de woorden van de steller van het middel - “het hof enerzijds bewezen heeft geacht dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een misdrijf, te weten het feitelijk leiding geven aan overtreding van een voorschrift, gesteld bij art. 82 WTK 1992 opzettelijk begaan door een rechtspersoon tezamen en in vereniging met anderen, en anderzijds bewezen heeft geacht dat de verdachte de geldbedragen die aan de desbetreffende rechtspersoon zijn overgemaakt, anders dan door misdrijf heeft verkregen”.

Beoordeling Hoge Raad

Het bestanddeel "goed (...) dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft" uit art. 321 Sr moet aldus worden uitgelegd dat niet enig door de verdachte begaan misdrijf ertoe heeft geleid dat hij het desbetreffende goed onder zich heeft gekregen (vgl. HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:
AD4573).

Het Hof heeft als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het bedrijfsmatig ter beschikking verkrijgen van geldbedragen van het publiek, terwijl dat door art. 82, eerste lid, Wtk 1992 wordt verboden tenzij zich één van de in art. 82, tweede tot en met vierde lid, Wtk 1992 bedoelde uitzonderingen voordoet, niet meebrengt dat de verdachte daarmee die geldbedragen onder zich heeft gekregen "door" misdrijf, dat wil zeggen dat genoemd misdrijf daarvan de oorzaak was. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.

Lees hier de volledige uitspraak.