Hoge Raad 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2476

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 13 mei 2016 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 607.089,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De betrokkene is door het hof in de hoofdzaak onder meer veroordeeld wegens 1. “Medeplegen van witwassen” en 2. “Als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen”. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep tegen de veroordelende uitspraak in de hoofdzaak verworpen.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het hof in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel niet is uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten. Het oordeel van het hof getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting, althans het hof heeft zijn uitspraak niet overeenkomstig de eisen van de wet gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het bestreden arrest houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende in:

"In de strafzaak is in hoger beroep ten laste van de veroordeelde bewezen verklaard onder 1, dat de veroordeelde - destijds notaris - als medepleger drie geldbedragen uit de bouwprojecten [A] , [B] en [C] heeft witgewassen door die geldbedragen te laten storten op zijn derdengeldrekening. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat ook een vierde geldbedrag van 8.812.639 gulden afkomstig van [D] in het project [a-straat] op de derdengeldenrekening is gestort (arrest pag. 6). Daarbij heeft het hof vastgesteld dat de veroordeelde voor het ter beschikking stellen van zijn derdengeldrekening bij aanvang een vergoeding van 1 miljoen gulden heeft afgesproken met de medeveroordeelde [betrokkene 1] en dat de veroordeelde deze met gebruikmaking van valse facturen heeft gedeclareerd (arrest pag. 11, onder 8 en 10). Dit bedrag van 1 miljoen gulden is in het onder 2 bewezen verklaarde aangemerkt als gift waarmee de veroordeelde is omgekocht.

Uit onderzoek door de FIOD is gebleken dat door de veroordeelde uiteindelijk voor in totaal 1,1 miljoen gulden (€ 499.158,00) is gefactureerd. Het hof merkt dit bedrag aan als het wederrechtelijk voordeel, verkregen door middel van, of uit de baten van het onder 1 en (tot een bedrag van 1 miljoen gulden) onder 2 bewezen verklaarde. Voorts acht het hof aannemelijk geworden dat de veroordeelde rente over dit bedrag heeft verkregen ter hoogte van € 107.931,00. Dit bedrag merkt het hof aan als vervolgprofijt.

(...)

Het hof verwerpt voorts het verweer dat door verplichtingen voortvloeiend uit de wet en bepalingen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en het maatschapscontract, de inkomsten vielen in de maatschap en derhalve mede aan de maat [betrokkene 2] zijn toegekomen, waardoor zij niet van (alleen) de veroordeelde in privé kunnen worden ontnomen (pleitnota pag. 1 e.v., conclusie pag. 6 e.v.). Als gezegd heeft de veroordeelde voorafgaand aan het storten van de gelden op de derdengeldenrekening de vergoeding van 1 miljoen gulden met [betrokkene 1] afgesproken. De veroordeelde heeft er vervolgens voor gekozen dit bedrag te (laten) factureren op naam van [E] en de vergoeding te laten storten op de bankrekening van de maatschap dan wel gedeeltelijk te verrekenen met de door de gestorte bedragen gegenereerde rente. Naar het oordeel van het hof is onder deze omstandigheden sprake van voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen en dat aan hem kan worden ontnomen. Immers, de veroordeelde kon na zijn afspraak met [betrokkene 1] er voor kiezen hoe hij zijn vergoeding wilde ontvangen, heeft voor bovengenoemde weg gekozen en kon aldus feitelijk over het bedrag van 1,1 miljoen gulden beschikken vanaf het moment dat het op de rekening van de maatschap werd overgeboekt of het met de rente werd verrekend. Dat vervolgens ook [betrokkene 2] op een deel van dat geld aanspraak kon maken (en daarvan ook een gedeelte heeft verkregen, hetgeen gelijk te stellen is met besteding van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de veroordeelde) doet daaraan niet af. Het hof zal, anders dan de rechtbank, dan ook geen rekening houden met de betalingen die na de verkrijging van voornoemd bedrag aan (onder meer) [betrokkene 2] zijn gedaan."

Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 en HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133).

Blijkens de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof heeft de aan de ontneming ten grondslag liggende veroordeling van de betrokkene betrekking op het medeplegen van witwassen en het als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen. Voorts blijkt daaruit dat de betrokkene de derdengeldrekening van de notarismaatschap waarvan zijn B.V. en de B.V. van [betrokkene 2] deel uitmaakten, ter beschikking heeft gesteld aan zijn cliënt voor het daarop storten van grote geldbedragen, in ruil voor een vergoeding. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de betrokkene ter verkrijging van die vergoeding telkens facturen op naam van de maatschap heeft doen uitgaan waarna de bedragen deels zijn gestort op de bankrekening van de maatschap en deels zijn verrekend met de rente over de gestorte bedragen die is bijgeboekt op voornoemde derdengeldrekening. Het Hof is blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen ervan uitgegaan dat [betrokkene 2] uit hoofde van het maatschapscontract op een deel van de aldus in het vermogen van de maatschap gevloeide vergoeding aanspraak kon maken en dat [betrokkene 2] daarvan ook een deel heeft verkregen. Het oordeel van het Hof dat onder deze omstandigheden desondanks met betrekking tot de gehele vergoeding sprake is van voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald, is niet zonder meer begrijpelijk.

Het middel is terecht voorgesteld.

Conclusie AG

8. Het hof heeft in de hoofdzaak overwogen dat de betrokkene “zijn derdengeldrekening” ter beschikking heeft gesteld voor het faciliteren van geldstromen waarvan hij wist dat deze een criminele oorsprong hadden en deze gelden pas na verloop van enige jaren uit te betalen aan de medeverdachten. Hierdoor verdween voor de betalende partij het zicht op de geldstroom, terwijl daaraan door het ambt van notaris een schijn van legitimiteit werd verleend. Daarmee heeft de betrokkene het door de medeverdachte [betrokkene 1] onttrekken van gelden aan Bouwfonds gefaciliteerd.3 Anders dan de rechtbank, die als feit 1 (subsidiair) had bewezen verklaard dat de betrokkene feitelijk leiding heeft gegeven aan schuldwitwassen door de Stichting Derdengelden [betrokkene] & [betrokkene] Notarissen, heeft het hof als feit 1 (primair) het medeplegen van witwassen bewezen verklaard. In dit verband overwoog het hof dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene zelf de strafbare handelingen heeft verricht en dat hij de rechtspersonen c.q. stichtingen c.q. maatschappen alleen heeft gebruikt om de strafbare gedragingen te kunnen plegen.

9. Ter onderbouwing van de klacht dat het hof in strijd met het reparatoire karakter van de maatregel niet is uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten, voert de steller van het middel – verkort weergegeven – het volgende aan. De afspraak die de betrokkene met [betrokkene 1] heeft gemaakt, en derhalve ook de facturering, betrof een maatschapsaangelegenheid. Zoals blijkt uit art. 25 Wet op het notarisambt, dient de derdengeldrekening van een notaris te worden aangemerkt als een van de notaris of zijn kantoor afgescheiden vermogen. Over de daarop gestorte geldbedragen kan slechts worden beschikt op instructie van de cliënt van de notaris. In de onderhavige zaak zijn op instructie van de cliënt betalingen gedaan naar de reguliere rekening van de maatschap. De betrokkene heeft niet reeds wederrechtelijk verkregen voordeel genoten op het moment waarop hij met [betrokkene 1] heeft afgesproken om een bedrag te ontvangen voor het ter beschikking stellen van de derdengeldrekening van het kantoor. De enkele toezegging van gelden kan immers niet worden gelijkgesteld aan daadwerkelijk behaald voordeel. Eerst vanaf het moment waarop de betalingen vanaf de derdengeldrekening zijn gedaan, zou wellicht sprake kunnen zijn van behaald voordeel. Vanaf dat moment bevond het geld zich evenwel op de rekening van de maatschap, eveneens een vermogen dat is afgescheiden van het vermogen van de betrokkene. Het hof heeft kennelijk het standpunt van de betrokkene gedeeld dat op grond van de maatschapsovereenkomst betalingen zijn gedaan aan de praktijkvennootschap van [betrokkene 2] . Gelet op die maatschapsovereenkomst kon de betrokkene niet zonder meer (naar believen) beschikken over het (gehele) bedrag van fl. 1,1 miljoen. De omstandigheden van het geval wijzen er niet op dat dit bedrag in juridische zin tot het vermogen van de betrokkene is gaan behoren ofwel in andere zin aan hem toekwam. De betrokkene kon volgens de steller van het middel ook niet feitelijk over het gehele bedrag beschikken.

10. Dit betoog ligt in het verlengde van hetgeen namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2016 blijkt dat de raadsman het woord ter verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn pleitnota. Uit de overgelegde pleitnota blijkt dat de raadsman het volgende heeft aangevoerd. Van de maatschap [E] maakten indertijd de praktijkvennootschappen van de betrokkene ( [J] B.V.) en van [betrokkene 2] ( [K] B.V.) deel uit. De bedragen tot een totaal van fl. 1,1 miljoen (€ 499.158,-) zijn gedeclareerd door de maatschap. De maatschap heeft immers als opdrachtnemer facturen verzonden aan haar opdrachtgevers, de desbetreffende declaraties hadden betrekking op werkzaamheden die werden verricht binnen het verband van de reguliere bedrijfsuitoefening van de maatschap en daarbij is gebruikgemaakt van de derdengeldrekening van het kantoor. Het gedeclareerde bedrag moet daarom worden aangemerkt als een deel van de jaaromzet van de maatschap. De winst over de desbetreffende jaren is overeenkomstig het maatschapscontract tussen beide maten verdeeld. Daaruit volgt dat niet de gehele aldus gerealiseerde omzet (via zijn praktijkvennootschap) aan de betrokkene is toegekomen. De betrokkene kan in dit verband niet worden geacht zelf ervoor te hebben gekozen om de bedragen via de maatschap te laten betalen, aangezien de vennootschappelijke en verbintenisrechtelijke werkelijkheid aan een dergelijke keuze in de weg staat. De ontvangen bedragen vielen in de maatschap en op grond van het maatschapscontract werd per definitie een verdeling gemaakt. De betrokkene was niet in de gelegenheid of in de positie om te besluiten het gerealiseerde voordeel op elk gewenst moment naar zich toe te halen, dan wel het voordeel laten waar het gerealiseerd werd teneinde het op termijn te genieten. Het vermogen van de maatschap was een afgescheiden vermogen waarover de betrokkene, of beter gezegd: zijn praktijkvennootschap [J] B.V., niet de volledige zeggenschap en de beschikking had. Het aan de betrokkene toerekenen van het aandeel dat [betrokkene 2] op grond van het maatschapscontract via diens besloten vennootschap als aandeel in de maatschap heeft ontvangen, is in strijd met het uitgangspunt dat slechts voordeel aan de betrokkene kan worden ontnomen dat hij in het concrete geval daadwerkelijk heeft behaald.

11. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Enerzijds betekent dit dat de enkele toezegging van gelden niet zonder meer kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Anderzijds geldt dat, indien een voordeel eenmaal daadwerkelijk is behaald, bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat geen rekening behoeft te worden gehouden met de omstandigheid dat het voordeel nadien geheel of gedeeltelijk verloren is gegaan, bijvoorbeeld doordat het door de betrokkene is opgesoupeerd, aan een derde is geschonken of is weggegooid, dan wel doordat het aan de betrokkene is ontstolen.

12. Borgers merkt op dat voordeel wordt verkregen indien het in feitelijke zin tot het vermogen van de betrokkene gaat behoren. Dit betekent dat het voordeel op dezelfde wijze in de macht van de betrokkene komt te verkeren als een legale bron van inkomsten, bijvoorbeeld doordat het op de bankrekening van de betrokkene wordt gestort. In die benadering is pas sprake van verkrijging van voordeel indien de betrokkene daadwerkelijk de beschikking krijgt over het voordeel. Daaraan voegt hij toe – in de sleutel van de problematiek van de mededaders – dat uit het principe van de daadwerkelijke verkrijging ook het principe van de individuele verkrijging volgt. Ten aanzien van de vraag of het mogelijk is om één moment aan te wijzen waarop de feitelijke omstandigheden niet meer relevant zijn, omdat op dat moment het voordeel is gerealiseerd, stelt Borgers dat het niet eenvoudig is om dit moment in een abstract criterium te vangen, maar dat de meest zinnige aanduiding van het moment van verkrijging wellicht het moment is waarop de betrokkene vrijelijk de beschikking krijgt over de opbrengst.

13. Bij de beantwoording van de vraag of de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk voordeel heeft behaald, is in voorkomende gevallen ook van belang in hoeverre voordeel dat in het vermogen van een vennootschap is gevloeid kan worden geacht aan de betrokkene ten goede te zijn gekomen. Mijn voormalig ambtgenoot Wortel stelt in dit verband dat de rechter aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen of het vermogen van de rechtspersoon zozeer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van de betrokkene, dat het voordeel geacht kan worden door de betrokkene te zijn genoten. Eerder benadrukte hij al dat de toepassing van de ontnemingsmaatregel beperkt zal moeten blijven tot een ingreep in het vermogen van de veroordeelde zelf, voor zover het aannemelijk is dat de gelden zijn criminele gewin betreffen. Tegelijk dient voorkomen te worden dat de criminele buit door de toepassing van schijnconstructies buiten het bereik van de ontnemingsmaatregel komt te staan. Buruma merkt daarover op dat niet de schijnconstructie, maar de feitelijke, ongedeelde zeggenschap over het geld doorslaggevend hoort te zijn voor het vaststellen van een billijke voordeelsberekening. In cassatie staat in een dergelijk geval de vraag centraal of het oordeel van het hof dat de betrokkene bepaalde op de rekening van de vennootschap gestorte gelden ten eigen bate kon aanwenden begrijpelijk is. In HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645, NJ 2012/348 was de betrokkene veroordeeld voor de verkoop van hennep in een onderneming die werd gedreven door een besloten vennootschap waarvan de betrokkene als enig aandeelhouder en bestuurder was geregistreerd. Het oordeel van het hof dat uit de omstandigheid dat de veroordeelde enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap was volgde dat het in totaal met deze onderneming genoten voordeel aan de veroordeelde toegerekend kon worden, hield in cassatie geen stand. Voor zover het hof ervan was uitgegaan dat het vermogen van een rechtspersoon steeds te vereenzelvigen valt met het vermogen van haar bestuurder/enig aandeelhouder, getuigde het van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof had onderkend dat de rechtspersoon een eigen, afgescheiden vermogen heeft doch aannemelijk had geacht dat de veroordeelde desalniettemin zonder meer en tot het volledige bedrag kon beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon was gevloeid, achtte de Hoge Raad dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

14. Als uitgangspunt geldt dat het vermogen van een vennootschap niet zonder meer valt te vereenzelvigen met het vermogen van haar bestuurder/enig aandeelhouder. Om tot een vereenzelviging te kunnen oordelen dient afdoende gemotiveerd te worden dat, en op welke wijze, de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het vermogen van de vennootschap. Dat is niet anders voor een openbare maatschap als in de onderhavige zaak centraal staat. Een maatschap bezit geen rechtspersoonlijkheid. De maatschap vormt echter wel een afgescheiden vermogen. Ook in dit verband kan het vermogen van de maatschap niet zonder meer worden vereenzelvigd met dat van de individuele maten. Daarbij verdient nog opmerking dat in dezen door de verdediging naar voren is gebracht dat niet de individuele notarissen, maar hun praktijkvennootschappen deel uitmaakten van de maatschap.

15. Het hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat de gefactureerde bedragen die tezamen het bedrag van fl. 1,1 miljoen vormen deels zijn ontvangen op de (reguliere) bankrekening van [E] en deels zijn verrekend met de rente die is bijgeboekt op de derdengeldrekening. In de bestreden uitspraak ligt als vaststelling van het hof besloten dat ook bij de desbetreffende verrekening is gebruikgemaakt van de (reguliere) bankrekening van de maatschap, althans dat ook in zoverre sprake is van geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de maatschap is gevloeid. Hoewel het hof in zijn overwegingen rept van “zijn derdengeldrekening”, daarbij kennelijk doelend op de betrokkene, kan uit de bewijsoverwegingen worden afgeleid dat het daarbij gaat om de derdengeldrekening van de maatschap. Uit de bewijsmiddelen 2 tot en met 10 volgt voorts dat bij de voordeelsberekening facturen in aanmerking zijn genomen die afkomstig zijn van [E] . Bewijsmiddel 1 houdt in dit verband in dat de facturen over de maanden april 2000 en februari en mei 2002 (totaal fl. 600.000,-) zijn betaald en dat de facturen over de maanden november en december 2000 en januari en februari 2001 (totaal fl. 500.000,-) niet zijn betaald, maar werden verrekend met de ontvangen rente over het depot. Voorts heeft het hof vastgesteld dat vanaf het moment dat het geld op de rekening van de maatschap werd overgeboekt of met de rente werd verrekend ook [betrokkene 2] op een deel van dat geld aanspraak kon maken en dat hij daarvan ook een gedeelte heeft verkregen. In dit verband spreekt het hof van “betalingen die (…) aan (onder meer) [betrokkene 2] zijn gedaan”.

16. Het hof heeft geoordeeld dat in het licht van de vastgestelde omstandigheden sprake is van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen en dat aan hem kan worden ontnomen. Ik acht dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat de betrokkene het voordeel daadwerkelijk heeft behaald op het moment waarop het geld op de rekening van de maatschap werd overgeboekt of verrekening plaatsvond met de op de derdengeldrekening gegenereerde rente. In het licht van hetgeen de raadsman ter terechtzitting van het hof heeft aangevoerd, onder meer inhoudende dat het vermogen van de maatschap een afgescheiden vermogen was waarover de betrokkene geen volledige zeggenschap en beschikking had, acht ik het oordeel van het hof dat de betrokkene feitelijk over het bedrag van fl. 1,1 miljoen kon beschikken vanaf het moment dat het op de rekening van de maatschap werd overgeboekt of met de rente werd verrekend, niet zonder meer begrijpelijk. Uit de bewijsvoering kan immers niet worden afgeleid dat de betrokkene desalniettemin zonder meer en tot het volledige bedrag kon beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de maatschap was gevloeid. Het oordeel van het hof dat de betrokkene tot een bedrag van € 607.089,- wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, is daarom niet toereikend gemotiveerd.

17. Uit het voorafgaande volgt dat het middel in zoverre doel treft, zodat het voor het overige geen bespreking behoeft.

Lees hier de volledige uitspraak.