Parket bij de Hoge Raad 11 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2022:17

De verdachte is wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr.

Middel

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de verzoeken van de verdediging tot het horen van betrokkene 1 en betrokkene 2 onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

Conclusie AG

Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. De Hoge Raad is in zijn arrest van HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. Reijntjes nader ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter in de situatie dat een dergelijk verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of reeds is gebruikt.

In de onderhavige zaak is het echter de vraag of betrokkene 1 en betrokkene 2 als (belastende) getuigen kunnen worden aangemerkt. Het hof heeft immers als bewijsmiddel gebezigd de inhoud van WhatsApp-gesprekken tussen de verdachte en betrokkene 1 enerzijds en de verdachte en betrokkene 2 anderzijds. Van het daadwerkelijk afleggen van een verklaring is aldus geen sprake.

In de rechtspraak van het EHRM over het ondervragingsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen prosecution witnesses (“persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution”) en defence witnesses (“witnesses whose statements are in favour of the defendant”). Bij de vaststelling welke personen als getuigen in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM moeten worden aangemerkt, gaat het EHRM uit van een autonome interpretatie. Dit brengt mee dat niet doorslaggevend is de juridische of taalkundige betekenis, maar de betekenis die het EHRM hieraan toekent. Het lijkt bij de vraag wanneer iemand kan worden aangemerkt als ‘getuige’ te gaan om de daadwerkelijke verklaring die iemand heeft afgelegd, hetgeen op verschillende momenten in de strafprocedure kan plaatsvinden.

Zo overwoog het EHRM in de zaak Al-Khawaja en Tahery, waarin het oordeel van het EHRM zich toespitste op de beslissendheid van een getuigenverklaring, het volgende: “when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called “sole of decisive rule”)”. Ook bij de beoordeling of een persoon dient te worden aangemerkt als getuige, wordt de term ‘verklaring’ door het EHRM gebruikt, bijvoorbeeld door te overwegen dat “the national courts took account of his statements”.

Ook in de nationale rechtspraak lijkt eenzelfde opvatting te gelden. Zo oordeelde de Hoge Raad in de zaak die leidde tot HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4149 dat onder ‘een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt’ in de zin van art. 344a lid 3 Sv niet worden verstaan een tapverslag van een telefoongesprek waaraan een anoniem gebleven persoon deelneemt. Ook in HR 10 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8925, NJ 2005/383, m.nt. Buruma lijkt de Hoge Raad het daadwerkelijk afleggen van een verklaring doorslaggevend te vinden. In deze zaak had een getuige verklaard over hetgeen hij had gehoord van iemand die hij aanduidde als Th. De verdediging wenst deze Th. te horen, ook al had hij zelf geen verklaring afgelegd. Th. werd zowel door het hof als de Hoge Raad echter niet als ‘getuige’ aangemerkt, waarschijnlijk omdat hij niet degene was die de verklaring had afgelegd. Om deze reden meent Dubelaar in haar proefschrift dan ook dat dagboekaantekeningen en brieven niet zullen worden aangemerkt als getuigenverklaringen.

De rechtbank Gelderland oordeelde in een zaak dat OVC-gesprekken niet kunnen worden beschouwd als getuigenverklaringen. In deze zaak wilde de verdediging de medeverdachte bevragen over OVC-gesprekken waaraan de medeverdachte (al dan niet samen met verdachte) zou hebben deelgenomen. De verdediging beriep zich ter onderbouwing van dit verzoek op een uitspraak van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad de rechtspraak omtrent het gebruik van bij de politie afgelegde verklaringen van getuigen die ter zitting weigeren te verklaren heeft aangepast naar aanleiding van de zaak Vidgen tegen Nederland. De rechtbank oordeelde dat de verdediging eraan voorbij was gegaan dat het bij het door haar gedane verzoek tot het horen van de medeverdachte niet gaat om een door hem bij de politie afgelegde verklaring die belastend is voor de verdachte, maar om afgeluisterde gesprekken waaraan onder meer de medeverdachte en verdachte hebben deelgenomen.

Toch oordeelde het EHRM in de zaak Mirilashvili tegen Rusland dat er “duidelijke aanwijzingen” zijn dat art. 6 lid 3 sub d EVRM mogelijk ook zou kunnen worden toegepast op ander bewijs dan “getuigen”.7 Het EHRM verwijst hieromtrent naar een tweetal zaken van het hof waarin het heeft onderzocht of de toegang tot zogeheten documentary evidence en originele documenten en computerbestanden binnen het toepassingsgebied van art. 6 lid 3 sub d EVRM kan vallen. Veel meer dan zoals het hof het zelf stelt, ‘aanwijzingen’ voor de toepasselijkheid van art. 6 lid 3 sub d EVRM leveren die verwijzingen naar de eigen rechtspraak echter niet op, zo meen ik. Het blijft zo dunkt mij bij aanwijzingen dat onder omstandigheden het recht om een getuige te horen verband kan houden met schriftelijk materiaal dat door de betrokken personen is verschaft. Hoewle niet met zoveel woorden wordt uitgesproken door het EHRM lijkt mij dat dit een reflectie is van de eis van een fair hearing, waarvan art. 6 lid 3 EVRM immers een uitwerking is.

Ik verwijs in dit verband naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Perna tegen Italië, waarin de verzoeker onder meer had verzocht om de heren Vertone en Ferrara – die belastende artikelen in de pers over de verzoeker hadden geschreven – als getuigen te ondervragen. Het EHRM oordeelt in deze zaak dat het verzoek om personen te horen die niet daadwerkelijk een (mondelinge) verklaring hebben afgelegd onder het toepassingsgebied van art. 6 lid 3 sub d EVRM valt. In een dergelijk geval, is het verzoek om deze personen te horen van ontlastende aard, zo begrijp ik het arrest van het EHRM.

Ook in de zaak Chap Ltd. tegen Armenië had de persoon die de verdediging wenste te horen, geen verklaring afgelegd. Deze persoon, Gr.A., het hoofd van de Nationale Televisie en Radio Commissie (de “NTRC”) had op verzoek van de Armeense Staatsbelastingdienst (de “SRS”) verschillende documenten overlegd. In deze zaak overwoog het EHRM onder meer het volgende:

“46. Although it was not specifically disputed between the parties, the Court considers it necessary to address the question of whether Gr. A. was a “witness” within the meaning of Article 6 § 3 (d) of the Convention in view of the fact that, in contrast to A.J., S.A., S.M., H.P., G.S., G.A. and H.M., he had not made any statements against the applicant company.

47. The Court reiterates in this respect that the term “witness” has an “autonomous” meaning in the Convention system (see Vidal v. Belgium, 22 April 1992, § 33, Series A no. 235B). The guarantees provided by Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention apply to a deposition which may serve to a material degree as the basis for a conviction (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 41, ECHR 2001II).

48. In the present case, Gr.A. provided certain documents concerning the applicant company’s broadcasting activity in his capacity as head of the NTRC following a request by the SRS (see paragraph 10 above). It is true that Gr.A. never made any oral or written statements in relation to the applicant company and that he provided the relevant documents in his official capacity as he had been requested by the tax authorities to do so. Nevertheless, the documents provided by him were used against the applicant company in the SRS’s report with a view to establishing its tax liability and were later referred to in the Administrative Court’s judgment (see paragraphs 10 and 23 above). Furthermore, in its application to summon Gr.A., the applicant company’s representative clearly stated that he intended to put questions to him strictly about the information and documents provided by him. He also appeared to challenge the veracity of the information provided by Gr.A. In those circumstances, the fact that Gr.A. did not make any statements against the applicant company is of no relevance. Rather, the information contained in the documents provided by Gr.A. constituted evidence for the tax authorities and the courts to which the guarantees of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention apply.”

In deze zaak oordeelde het EHRM aldus dat Gr.A. als ‘getuige’ in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM kon worden aangemerkt, ook al had hij geen mondelinge of schriftelijke verklaring afgelegd. Ik meen dat het feitencomplex in deze zaak afwijkt van het onderhavige. In de zaak van het EHRM ging het om voor de verzoeker belastende documenten, ten aanzien waarvan de verdediging Gr.A. uitsluitend wenste te bevragen over de inhoud en de juistheid van de door hem verstrekte documenten. In de onderhavige zaak zijn de verzoeken tot het horen van betrokkene 1 en betrokkene 2 daarentegen gestoeld op de wens van de verdachte om zijn verhaal te onderbouwen. Zo voert hij aan hen te willen bevragen over de gang van zaken omtrent de zakken pinda’s, het vliegticket en de WhatsApp-gesprekken tussen hen en de verdachte. Ook lijkt mij van belang dat in Chap Ltd. de documenten waaromtrent de verdediging Gr.A wilde horen op verzoek van de SRS – de Armeense belastingdienst – waren overgelegd. In de onderhavige zaak is van enige bemoeienis van de kant van de (vervolgende) overheid met het tot stand komen van de WhatsApp-gesprekken geen sprake. De authenticiteit van de (weergave van) de gesprekken is in feitelijke aanleg ook niet ter discussie gesteld door de verdediging.

Dit brengt mijns inziens mee dat zowel betrokkene 1 als betrokkene 2 niet reeds op basis van de door hen gevoerde WhatsApp-gesprekken met de verdachte als belastende getuigen in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM kunnen worden aangemerkt. Dit brengt mee dat, gelet op hetgeen door het EHRM is overwogen in het arrest Perna tegen Italië, de verzoeken om betrokkene 1 en betrokkene 2 als getuigen te horen een ontlastende strekking hebben. Daarbij merk ik nog op dat de verdachte zelf deelnemer is geweest aan de WhatsApp-gesprekken en hij het bijvoorbeeld zelf is een WhatsApp-bericht stuurt met een voor de bewezenverklaring relevante strekking door aan betrokkene 1 te vragen wanneer hij aan de beurt is. Het hof leidt mede hieruit af dat het onwaarschijnlijk is dat, zoals door de verdediging is aangevoerd, hij een vliegticket naar Brazilië cadeau heeft gekregen van zijn neef en dat dit pas drie dagen voor zijn vertrek was geregeld. Daaraan kan het eventuele horen van de gespreksdeelnemer naar ik meen niets af doen.

Zowel betrokkene 1 als betrokkene 2 kunnen aldus naar mijn mening niet worden aangemerkt als belastende getuigen, in de zin van het arrest van HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. Reijntjes. Het verlangen dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige wordt gemotiveerd stuit dus niet af op art. 6 lid 3 sub d EVRM, zoals dat door het EHRM is ingevuld.

Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek tot het horen van betrokkene 1 en betrokkene 2 als getuigen, zoals door de verdediging bij appelschriftuur van 19 maart 2019 is verzocht en nader is toegelicht op de terechtzitting van 24 september 2019, heeft het hof het criterium van het verdedigingsbelang toegepast.

Het criterium van het verdedigingsbelang noopt de rechter ertoe een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijs moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde. De vraag of ’s hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen begrijpelijk is, dient te worden beantwoord in het licht van – als ware het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Van de raadsman mag worden gevergd dat hij toelicht in welk opzicht het horen van een getuige relevant is voor de uitkomst van de zaak.

De verdediging heeft aangevoerd dat zij betrokkene 1 wil bevragen over de gang van zaken omtrent de zakken met pinda’s, het vliegticket en de WhatsApp-gesprekken met de verdachte. Ook wenst de verdediging hem te bevragen over de vermeende organisatie waar de rechtbank in het vonnis over spreekt. Volgens de verdediging is het horen van betrokkene 1 met name van belang aangezien de rechtbank bij tussenvonnis het onderzoek ter terechtzitting heeft heropend teneinde nader onderzoek te laten verrichten naar de persoon van betrokkene 1 en de eventuele contacten van de verdachte met hem. Hierbij heeft het Openbaar Ministerie proces-verbaal laten opmaken omtrent het uitlezen van de telefoons van de verdachte, maar is geen onderzoek gedaan naar de betrokkene 1 zelf, aldus de verdediging. Ten aanzien van het verzoek tot het horen van betrokkene 2 heeft de verdediging aangevoerd dat de verdediging haar wenst te bevragen over de inhoud van de WhatsApp-gesprekken en over de vermeende organisatie waarover de rechtbank in het vonnis spreekt. Bovendien moet de verdachte volgens de verdediging de kans krijgen om zijn verhaal te onderbouwen en dat kan door middel van de verklaringen van deze getuigen.

Het hof heeft dit verzoek afgewezen, omdat – gelet op de inhoud van de tenlastelegging – onvoldoende is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enig te nemen beslissing uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv en dat – naar redelijkerwijs valt aan te nemen – de verdachte door de afwijzing van dit verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. De (weergave van de) inhoud van de – door het hof voor het bewijs gebezigde – WhatsApp-gesprekken wordt in het verzoek immers niet ter discussie gesteld. Gelet op de hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering waarom het verzoek door hem is afgewezen. De verdediging heeft immers onvoldoende gemotiveerd waarom het horen van deze personen van belang is voor enig te nemen beslissing uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv.

In zoverre faalt het middel.

Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek tot het horen van betrokkene 1 en betrokkene 2 als getuigen, zoals door de verdediging ter terechtzitting van 20 november 2020 is herhaald, heeft het hof het noodzakelijkheidscriterium toegepast. Derhalve geldt dat bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stelling verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang is of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijkt geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.

Of een verzoek tot het horen van getuigen dient te worden toegewezen, moet de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – beoordelen. Indien hij het verzoek afwijst, moet hij de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust in het proces-verbaal van de zitting of de uitspraak vermelden. De mate waarin een afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen dien te worden gemotiveerd, wordt mede bepaald door de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren alsmede de aard en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen, terwijl tevens betekenis toekomt aan het procesverloop, waaronder het stadium waarin het verzoek is gedaan. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als ware het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waar het is afgewezen.

In de onderhavige zaak heeft het hof het verzoek tot het horen van betrokkene 1 en betrokkene 2 afgewezen en daartoe overwogen dat – gelet op de inhoud van de tenlastelegging – onvoldoende door de verdediging is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enig te nemen beslissing uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv. Dat oordeel is, gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, eveneens niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het eerste middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.