Levert een lange tijd heimelijk filmen belaging op?

Door S. van den Akker, Baumgardt Strafcassatie Advocatuur

Noot onder HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:673
BS 2020/4

De verdachte is bij arrest van het hof vrijgesproken voor kortgezegd belaging als bedoeld in artikel 285b Wetboek van Strafrecht. Door het Openbaar Ministerie is cassatie ingesteld tegen deze vrijspraak. Het Openbaar Ministerie heeft daartoe één middel van cassatie voorgesteld.

Verdachte in deze zaak heeft zijn achterbuurvrouw (ook wel: aangeefster) bijna twee jaar heimelijk gefilmd. Hij wilde niet dat dat uitkwam, noch wilde hij contact met haar. De rechtbank veroordeelde de verdachte voor het heimelijk filmen van de achterbuurvrouw en sprak vrij van het belagen van de buurvrouw. Het hof stelde vast in het arrest dat de verdachte vanuit het raam in zijn woning zijn achterbuurvrouw in een periode van bijna twee jaar heimelijk filmde met een verborgen camera. Volgens het hof levert het filmen op, het opzettelijk en wederrechtelijk een stelselmatige inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de achterbuurvrouw. In het arrest vroeg het hof zich expliciet af of verdachte ook handelde met het oogmerk zijn achterbuurvrouw te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en/of vrees aan te jagen.

Het hof overwoog dat aangeefster pas achteraf kennis kreeg van het feit dat zij een aanzienlijke tijd is gefilmd door de verdachte. Verder overwoog het hof dat in deze zaak geen sprake was oogmerk te dwingen iets te dulden nu aangeefster niet bewust is geweest van het filmen en er daardoor er voor haar geen keuze was om dit al dan niet te aanvaarden. Het hof nam daarbij in overweging dat door het heimelijke karakter van het filmen door de verdachte het ook niet zijn bedoeling was dat zijn achterbuurvrouw op enig moment zou merken dat ze gefilmd werd.

Het cassatiemiddel van het Openbaar Ministere klaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten doordat het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de term ‘oogmerk’. Als deelklacht van dat middel wordt ook voorgesteld dat het hof de vrijspraak ontoereikend heeft gemotiveerd.

In zijn conclusie voor het arrest van 10 december 2019 gaat advocaat-generaal Aben in op het cassatiemiddel van het Openbaar Ministerie. Daarbij wijst hij op de standaardjurisprudentie van de Hoge Raad, die erop neerkomt dat voor belaging gekeken dient te worden naar (i) de aard, (ii) de duur en (iii) de intensiteit van de gedragingen van de verdachte, alsmede (iv) de omstandigheden waaronder deze plaatsvonden en (v) de invloed van die gedragingen op het persoonlijke leven en vrijheid van het slachtoffer. Voor wat betreft het oogmerk wordt erop gewezen dat voldoende is dat het oogmerk van de dader gericht is op zo’n doen, niet-doen, dulden of het ontstaan van vrees. Daarbij komt dat het voor de beoordeling van de stelselmatigheid van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer niet vereist is dat het slachtoffer zich steeds bewust is geweest van de belagingshandelingen. De advocaat-generaal merkt op dat volgens hem de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten heeft over de implicatie van (on)bekendheid van de belaagde met de handelingen van de belager als het gaat om diens oogmerk.

De advocaat-generaal gaat in op de wetsgeschiedenis en concludeert daaruit dat de wetgever voor ogen had dat voldoende geacht moet worden dat de inbreuk geschikt en geëigend is om een bepaalde opstelling teweeg te brengen. De wetgever heeft niettemin ook waarde gehecht aan het belang dat enige mate van kenbaarheid aanwezig moeten zijn bij de verdachte dat zijn handelingen niet door de ander gewild waren. Als het slachtoffer geen weet heeft van de handelingen, kan zij ook niet worden gedwongen iets te doen, niet te doen of te dulden en kan haar evenmin vrees worden aangejaagd volgens Aben. Dat zou volgens hem wellicht anders zijn wanneer er met de gemaakte beelden vervolghandelingen zouden zijn verricht, zoals bijvoorbeeld het publiceren op internet.

Volgens Knigge in zijn conclusie uit 2014 heeft de wetgever onvoldoende visie gehad ten aanzien van het oogmerk. Volgens Knigge moet het oogmerk zo worden opgevat dat het een functie vervuld die het psychische leed van het slachtoffer objectiveert. Het moet er in zijn ogen om gaan dat de stelselmatige inbreuk op de privacy een zekere, objectief te bepalen ernst moet hebben. Bij die geobjectiveerde ernst gaat het volgens Knigge dan om de gevolgen voor het slachtoffer die van de stelselmatige inbreuk in redelijkheid te verwachten zij. Dat maakt het dan ook mogelijk om heimelijke belaging ook strafbaar te doen zijn in het theoretische geval dat het slachtoffer daarvan nooit iets heeft gemerkt. Aben neemt in zijn conclusie afstand van de uitleg die door Knigge aangehangen wordt. De wetgever heeft immers expliciet gekozen voor het bestanddeel oogmerk, omdat de delictsomschrijving ander te breed zou worden. Derhalve gaat de uitleg van Knigge te ver in de ogen van Aben. De uitleg van Knigge zou er in zijn ogen toe leiden dat er een ingewikkelde en zeer subjectieve beoordeling nodig is, waarmee de kern van de bedoeling van de belager als oogmerk uit het oog verloren dreigt te worden. Zou je uit de heimelijkheid immers opmaken dat de verdachte de aangeefster heeft gedwongen te dulden dat hij beeldmateriaal van haar maakte, omdat haar niet de vrije keuze is gelaten dan is de stap om daaruit op te maken dat daarin ook zijn bedoeling was gelegen, in de ogen van Aben te groot.

Volgens Aben is ’s hofs oordeel niet onjuist, nu de verdachte uitdrukkelijk niet wilde dat zijn buurvrouw merkte dat zij gefilmd werd. Dat het hof daaruit niet heeft kunnen opmaken dat de verdachte het voor een bewezenverklaring van art. 285b Sr vereiste oogmerk heeft gehad, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting noch is dat oordeel onvoldoende met redenen omkleed.

De Hoge Raad oordeelde, contrair aan de conclusie van de advocaat-generaal, dat het hof in zijn arrest miskent dat de heimelijkheid van de gedragingen van de verdachte er niet zonder meer aan in de weg behoeft te staan dat hij heeft gehandeld “met het oogmerk een ander te dwingen iets te dulden”. Het kan volgens de Hoge Raad immers zo zijn dat de verdachte, door bewust en gedurende langere tijd heimelijk en onopgemerkt te filmen, heeft willen bewerkstelligen dat aangeefster zich niet kon verzetten tegen het gefilmd worden en aldus werd gedwongen dat filmen te dulden. De Hoge Raad vernietigt ’s hofs vrijspraak dan ook wegens een motiveringsgebrek.

Artikel 285b Wetboek van Strafrecht bevat het bestanddeel oogmerk. Dat bestanddeel wordt omschreven als ‘de primaire bedoeling van een verdachte’. Hoewel het oogmerk ook bewezen kan worden verklaard indien bepaalde gevolgen van gedrag een noodzakelijk gevolg zijn, het zogezegde noodzakelijkheidsbewustzijn. Het oogmerk is wat dat betreft het bestanddeel waaraan – gelet op zijn aard – de meeste psychische diepgang moet worden toegedicht. Inmiddels heeft de rechtspraktijk het oogmerk ook weten te objectiveren.

In de memorie van toelichting bij artikel 285b Sr spreekt de wetgever van een delict dat inhoudt dat iemand opzettelijk door een ander herhaaldelijk lastig gevallen en wordt daardoor een inbreuk gemaakt op iemands persoonlijke levenssfeer, waarbij een normaal functioneren in veel gevallen onmogelijk is. Deze wetshistorische omschrijving lijkt te impliceren dat de belaagde wel wetenschap van de belaging moet hebben gehad op enig moment. Dat sluit immers ook aan op het oogmerkvereiste van artikel 285b Sr. Ingeval van ontkenning van de gewildheid van de gevolgen, moet gekeken worden wat uit de gedragingen objectief gezien afgeleid kan worden. De kern is volgens de wetgever evenwel gelegen in het kwalijke van het stelselmatig inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer.

De Hoge Raad oordeelde echter dat voldoende is dat in het algemeen de inbreuk geschikt en geëigend zou zijn om een bepaalde opstelling (vrees) teweeg te brengen. Voldoende is dat het oogmerk van de dader gericht is op zo’n doen, niet-doen, dulden of het ontstaan van zo’n emotie (vrees). Niet is daarbij vereist dat de belaagde steeds bewust is geweest van de belaging.

Volgens de wetgever kan het bijkomend oogmerk worden beoordeeld aan de hand van hetgeen objectief gezien kan worden afgeleid uit de gedragingen. Tegelijkertijd moet er ook enige mate van kenbaarheid zijn bij de verdachte (de belager) dat zijn handelingen door de ander niet worden gewild. Immers, ik ben met Aben van mening dat het moeilijk voorstelbaar is dat een slachtoffer wordt gedwongen iets te doen, niet te doen of te dulden en/of vrees wordt aangejaagd als het slachtoffer in zijn geheel geen wetenschap heeft van de gedragingen.

Gelet op de aard van het delict en diens bedoeling, namelijk het kunnen ingrijpen voor het fout gaat, is deze uitleg van de Hoge Raad in lijn met de bedoeling van de wetgever. Niettemin miskent mijns inziens de uitleg van de Hoge Raad wel voldoende betekenis toe te kennen aan het oogmerkvereiste. Dat klemt nu de verdachte in deze zaak uitdrukkelijk niet de bedoeling had dat de buurvrouw op enig moment wetenschap zou krijgen dat zij gefilmd werd.

De bewezenverklaring van artikel 139f Sr door de rechtbank past wat mij betreft wél bij de gedragingen van de verdachte. Daarbij is artikel 139f Sr, dat nu is geschaard onder misdrijven tegen de openbare orde, wat mij betreft partieel ten onrechte alleen aangemerkt als misdrijf tegen de openbare orde. Artikel 139f Sr behelst immers ook het heimelijk filmen van een persoon, aanwezig in een woning. In zoverre zou artikel 139f Sr dan ook een misdrijf zijn tegen de lichamelijke integriteit. Dat zou gecompliceerde vragen als in dit arrest – door daarbij geen oogmerk maar op zijn minst voorwaardelijk opzet te eisen – voorkomen zodat bewezenverklaring van dat feit zou mij in het kader van systematische en logische specialiteit begrijpelijker en wetstechnisch-correcter voorkomt.