Rechtbank Rotterdam 14 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11036

De verdachte heeft zich samen met zijn medeverdachten medeverdachte01 en medeverdachte02 schuldig gemaakt aan faillissementsfraude. Hij heeft het ertoe geleid dat een de activa van een onderneming op slinkse en gekunstelde wijze werden ingebracht in een andere vennootschap teneinde daarmee een doorstart te kunnen maken vrij van de schulden die in de kort daarna gefailleerde onderneming achterbleven. Daarmee heeft hij de schuldeisers benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Ontvankelijkheid officier van justitie

Standpunt verdediging

Er is sprake van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Sinds het moment van horen van de verdachte in 2017 zijn ruim vijf jaren verstreken. Het lange tijdsverloop is niet aan de verdachte te wijten en hij dient te worden beschermd tegen inactiviteit van het Openbaar Ministerie. De overschrijding van de redelijke termijn is zodanig dat de waarheidsvinding vergaand is bemoeilijkt en er geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces. Voorts dient de voortzetting van de vervolging geen enkel strafrechtelijk belang meer, gelet op het nagenoeg blanco strafblad van de verdachte in combinatie met zijn hoge leeftijd. Primair dient het Openbaar Ministerie daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vervolging, subsidiair dient dit tot strafvermindering te leiden.

Standpunt officier van justitie

Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging, ondanks overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Dit wordt naar vaste jurisprudentie gecompenseerd door strafvermindering voor zover het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen is verklaard.

Beoordelingen conclusie

De rechtbank stelt met de verdediging en officier van justitie vast dat sprake is van een forse overschrijding van de redelijke termijn. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan - ook een forse - overschrijding van de redelijke termijn echter slechts in uitzonderlijke gevallen tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging leiden. Een dergelijk uitzonderlijk geval acht de rechtbank hier niet aan de orde. Het feit dat er andersluidende jurisprudentie van lagere rechtspraak bestaat, maakt dit niet anders. Het verweer wordt dus verworpen. Dit betekent dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging.

Bewijswaardering

Ambtshalve overwegingen vooraf

De rechtbank stelt vast dat het niet voldoen aan de verplichtingen ten opzichte van het voeren, bewaren en aan de curator verstrekken van een administratie (de administratieplicht) sinds de invoering van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude met ingang van 1 juli 2016 in een enigszins gewijzigde vorm strafbaar is gesteld in artikel 344a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) en artikel 344b Sr. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met de zelfstandige strafbaarstelling van de administratie- en bewaarplicht in het nieuwe art. 344a Sr is beoogd het belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement voorop te stellen. Daarbij is opzet op het benadelen van de schuldeisers niet langer vereist. Dit heeft een lagere bewijslast voor het openbaar ministerie tot gevolg, en zal voor de verdachte in de regel nadeliger zijn. Tegen die achtergrond is het maximum van de gevangenisstraf van zes jaren verlaagd naar vier jaren en dus naar een milder sanctieregime. Op gedragingen inzake het niet-voldoen aan de administratie-, bewaar- en/of afgifteplicht, die vóór 1 juli 2016 zijn verricht, zijn van toepassing: art. 340 onderdeel 3° (oud), art. 341 onderdeel a en b, onder 4° (oud), art. 342 onderdeel 3° (oud) en art. 343 onderdeel 4° (oud). Daarvan is in dit geval sprake, zodat de rechtbank zal toetsen aan de oude wetgeving. Wel zal de rechtbank, in het voordeel van de verdachte, uitgaan van het lagere strafmaximum van het thans geldende artikel 344a Sr.

Vaststaande feiten

De verdachte en zijn broer, medeverdachte medeverdachte01 hebben de vennootschap onder firma Technisch Buro Ouwens (Naam VOF01) opgericht en waren daar ook ten tijde van het ten laste gelegde nog (de enige) vennoten van. Naam VOF01 hield zich bezig met de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur.

Op 9 januari 2012 heeft de verdachte samen met de medeverdachte medeverdachte01 een gesprek gehad met hun werknemer tevens medeverdachte medeverdachte02, waarbij is besproken dat Naam VOF01 waarschijnlijk op korte termijn in staat van faillissement zou komen te verkeren. Om een doorstart te kunnen maken, is door de verdachte en zijn broer aan medeverdachte02 het plan voorgelegd om een nieuw bedrijf op te richten met hem als directeur. Medeverdachte medeverdachte02 heeft daarmee ingestemd. Vervolgens is op 12 januari 2012 de commanditaire vennootschap Naam VOF02 (hierna: Naam VOF02) opgericht. De medeverdachte medeverdachte02 was bestuurder en beherend vennoot van Naam VOF02. Verder is een buitenlandse vennootschap (Limited) stille vennoot geworden van Naam VOF02. De zeggenschap over de Limited berustte uiteindelijk in een 50/50-verhouding bij de verdachte en medeverdachte medeverdachte01. Omstreeks 30 april 2012 is Naam VOF01 gestopt met betalen van haar leveranciers. Met ingang van 1 mei 2012 heeft Naam VOF01 al haar bedrijfsactiviteiten gestaakt en is het personeel van Naam VOF01 een nieuwe arbeidsovereenkomst in Naam VOF02 aangeboden. Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 30 augustus 2012 is de huurovereenkomst van het bedrijfspand van Naam VOF01 ontbonden. Op 6 november 2012 is Naam VOF01 in staat van faillissement verklaard en mr. naam01 tot curator benoemd. Op 7 november 2012 is het bedrijfspand in verband met een huurachterstand in opdracht van de verhuurder ontruimd door deurwaarder mr. naam02.

De curator heeft van de verdachte en de medeverdachte medeverdachte01, ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe, niet de beschikking gekregen over de administratie van Naam VOF01. Uit het boedelverslag blijkt dat de crediteuren van Naam VOF01 onbetaald zijn gebleven. Op 16 december 2015 heeft de curator aangifte gedaan van faillissementsfraude door onder meer de verdachte.

Niet voldoen aan administratieplicht (feit 1)

Standpunt verdediging

De verdediging heeft vrijspraak bepleit. De verdachte had geen opzet, ook niet in voorwaardelijke zin, op het niet bewaren en tevoorschijn brengen van de administratie. De administratie is bij de ontruiming meegenomen en in een container opgeslagen. Die container was volledig gevuld en de meest recente administratie lag helemaal achterin. Het was feitelijk onmogelijk om de gevraagde administratie uit die container te halen. Daarnaast was de administratie na de ontruiming binnen de machtsfeer van de curator, dit blijkt uit zijn toestemming om de ontruiming voort te zetten en zijn toestemming tot het vernietigingen van de inhoud van de container. De verdachte wist niet dat het pand zou worden ontruimd, dus is er geen opzet. Van bedrieglijke verkorting van rechten van schuldeisers is dan ook evenmin sprake. De verklaringen van de curator zijn onbetrouwbaar omdat ze wisselen en afwijken van de verklaringen van de deurwaarder en daarom kunnen die verklaringen niet bijdragen aan het bewijs.

Beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat zij de verklaringen van de curator met betrekking tot het bewaren noch overleggen van de administratie zal gebruiken voor het bewijs, aangezien die worden ondersteund door andere bewijsmiddelen in het dossier. De verdachte en zijn medeverdachte medeverdachte01 hebben daarnaast zelf verklaard geen (fysieke) administratie te hebben overgelegd aan de curator. De rechtbank stelt dan ook vast dat de verdachte samen met zijn broer niet heeft voldaan aan de op grond van artikelen 2:10 en 3:15i van het Burgerlijk Wetboek geldende bewaarplicht alsmede dat zij de administratie van Naam VOF01 desgevraagd niet aan de curator hebben overhandigd.

De rechtbank begrijpt het verweer van de verdediging aldus dat de verdachte niet kan worden tegengeworpen dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de administratie te bewaren en tevoorschijn te halen, aangezien hij vanaf het moment van het faillissement geen juridische zeggenschap en geen feitelijke macht meer had over de administratie. Dit verweer treft echter geen doel. De wettelijke verplichting om de administratie te bewaren en op verzoek in ongeschonden toestand tevoorschijn te halen rustte immers op de verdachte en zijn broer als vennoten van Naam VOF01. Hetgeen de verdediging daarover heeft aangevoerd, bevrijdt hen daarom niet van de verplichting om de administratie tijdig – dat wil zeggen vóór de ontruiming van het bedrijfspand – veilig te stellen om te voorkomen dat deze in het ongerede zou raken.

Voor een bewezenverklaring van bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers is vereist dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van die rechten. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers heeft doen ontstaan (ECLI:NL:HR:2010:BI4691). Zoals blijkt uit de aangifte van de curator is er door de verdachte noch zijn broer administratie verstrekt en heeft de curator niet de beschikking over de balans, de winst- en verliesrekening en het grootboek van het laatste volledige boekjaar en het nog lopende jaar. Ook over de onderliggende stukken beschikt de curator niet.

Uit de vaststaande feiten blijkt voorts dat de verdachte en zijn broer wisten dat een faillissement dreigde en dat zij een plan hebben gemaakt om een doorstart te maken waarbij enkel bepaalde activa (om niet) werden overgedragen aan de nieuwe onderneming Naam VOF02 en vooral schulden in Naam VOF01 achterbleven. Vervolgens zijn de verdachte en de medeverdachte gestopt met het betalen van crediteuren en zij hebben geen enkele moeite gedaan om de administratie voor de ontruiming van het bedrijfspand veilig te stellen. Door aldus te handelen hebben zij een doeltreffende afwikkeling van het faillissement gefrustreerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de verdachte en zijn broer zo willens en wetens de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers hebben aanvaard.

De verweren worden verworpen.

Een en ander betekent dat de onder 1 ten laste gelegde schending van de administratieplicht wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Onttrekkingen aan de boedel (feit 2)

Standpunt verdediging

Ook voor dit feit heeft de verdediging vrijspraak bepleit. De verklaringen van de curator betreffen slechts vermoedens en kunnen daarom niet bijdragen aan het bewijs. Aangezien uit het dossier verder niet blijkt dat sprake is van onttrekkingen aan de boedel, dient de verdachte te worden vrijgesproken.

Beoordeling

De verdachte wordt kort gezegd verweten dat hij zich, met anderen, heeft schuldig gemaakt aan bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van Naam VOF01 door voor het faillissement van Naam VOF01 goederen (kantoorinventaris, goodwill en elektrotechnische materialen) over te hevelen naar Naam VOF02. Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen, dient allereerst vast komen te staan dat onttrekkingen hebben plaatsgevonden. Daarnaast is vereist dat het opzet van de verdachte was gericht op de bedrieglijke verkorting van schuldeisers en dat de verdachte wetenschap heeft gehad van het aanstaande faillissement van Naam VOF01 op het moment van die onttrekkingen.

- Kantoorinventaris (eerste gedachtestreepje)

Het dossier bevat, anders dan de officier van justitie stelt, onvoldoende bewijs dat kantoorinventaris is overgeheveld van Naam VOF01 naar Naam VOF02. De verklaring van de curator dat hij op het kantoor van Naam VOF01 geen inventaris aantrof, althans slechts ‘oud spul’ zonder waarde, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat inventaris is overgeheveld naar Naam VOF02. Het dossier bevat geen ander bewijsmiddel waaruit blijkt dat door de verdachte en zijn medeverdachten kantoorinventaris aan de boedel van Naam VOF01 hebben onttrokken. Daarbij komt dat de deurwaarder mr. naam02 heeft verklaard dat er kantoorinventaris in het pand van Naam VOF01 aanwezig was toen hij met ontruimen begon, dat het bedrijf nog volledig in gebruik leek, dat het bedrijfspand inclusief het kantoortje met computers is ontruimd en dat de curator pas ter plaatse kwam op een moment dat het ontruimen reeds in volle gang was. Om die reden volgt vrijspraak voor dit onderdeel.

- Goodwill (tweede gedachtestreepje)

De curator heeft in zijn aangifte geconstateerd dat er activa, waaronder immateriële activa zoals het personeel en het klantenbestand, kort voor faillissementsdatum zijn overgedragen van Naam VOF01 aan Naam VOF02. Er is de curator niet gebleken van betaling die betrekking heeft op deze overgang van activa. De vaststelling van de curator dat voornoemde activa zijn overgedragen, vindt steun in de schriftelijke verklaring van medeverdachte medeverdachte02 van 16 september 2016. Hij heeft werknemers van Naam VOF01 op 1 mei 2012 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden bij Naam VOF02. De verdachte en medeverdachte medeverdachte01 hadden daaraan voorafgaand de werknemers ingelicht dat Naam VOF01 haar bedrijfsactiviteiten met ingang van 1 mei 2012 zou staken. Met uitzondering van 5 werknemers hebben alle werknemers de nieuwe arbeidsovereenkomst getekend. De bevindingen van de curator worden eveneens ondersteund door de verklaringen van de medeverdachte medeverdachte01 dat de klanten van Naam VOF02 bij Naam VOF01 vandaan kwamen. Gelet op het voorgaande staat vast dat de verdachte tezamen met zijn broer en medeverdachte medeverdachte02 goodwill aan de boedel van Naam VOF01 heeft onttrokken.

- Elektrotechnische materialen (derde gedachtestreepje)

Uit de crediteurenadministratie is de curator gebleken dat Naam VOF01 in april 2012 zeer ruim materialen en cv-ketels heeft ingekocht, waarvan de leveranciers onbetaald zijn gebleven. Deze bevindingen worden ondersteund door de schriftelijke verklaring van medeverdachte medeverdachte02 van 16 september 2016 dat Naam VOF01 in april 2012 onderdelen en CV-ketels heeft ingekocht, waarbij de leveranciers onbetaald zijn gelaten en diens verklaring bij de rechter-commissaris (die hemzelf ook belast) dat er 100 à 150 CV-ketels werden geleverd bij Naam VOF01 en dat die zijn overgebracht naar het magazijn van Naam VOF02. Daarmee staat vast dat elektrotechnische materialen, waaronder CV-ketels, bij Naam VOF02 zijn ingebracht, terwijl de crediteuren bij Naam VOF01 (en onbetaald) zijn gebleven.

De stelling van de verdediging dat deze materialen zijn teruggenomen door de leveranciers met een beroep op het eigendomsvoorbehoud en voor het overige zijn verwerkt ten dienste van de klanten van Naam VOF01 is in het geheel niet onderbouwd en neemt de constatering van de curator op basis van de crediteurenadministratie niet weg. Dat verweer wordt verworpen.

- Geldbedragen (vierde gedachtestreepje)

De rechtbank is met de officier van justitie en de verdediging van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat één of meer geldbedragen (€ 141.450,-) uit de boedel zijn onttrokken. Van dat deel van het tenlastegelegde zal de verdachte worden vrijgesproken.

- Opzet verdachte op verkorting rechten schuldeisers en medeplegen

Doordat Naam VOF01 vanaf april 2012 leveranciers onbetaald liet, had de verdachte vanaf dat moment rekening moeten houden met een faillissement en wist hij dat schuldeisers in het naderende faillissement zouden worden benadeeld. Immers, het actief in de boedel van Naam VOF01 zou als gevolg van die onttrekkingen lager zijn. De met behulp van naam03 Juristen opgetuigde constructie had geen ander doel dan te verhullen dat er sprake was van een doorstart om daarmee activa buiten het zicht van schuldeisers in een faillissement te houden. De broer van verdachte heeft over die constructie verklaard dat de verdachte verdachte02 dit had verzonnen, dat hij zich door hem heeft laten meevoeren en dat zij dit hebben gedaan met de bedoeling om een doorstart met Naam VOF02 mogelijk te maken. Volgens de medeverdachte medeverdachte01 werd de medeverdachte medeverdachte02 bij de uitvoering van deze doorstart in grote lijnen door de verdachte en de medeverdachte medeverdachte01 aangestuurd en berustte de zeggenschap over Naam VOF02 – hoewel aan het zicht onttrokken door het tussenschuiven van buitenlandse entiteiten – in een gelijke verdeling bij hen. Tegen die achtergrond kan het niet anders dan dat de verdachte op het moment van de onttrekkingen wetenschap had van een faillissement en dat de verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van schuldeisers willens en wetens heeft aanvaard. De rechtbank is van oordeel dat het opzet van de verdachte gelet op het voorgaande was gericht op de bedrieglijke verkorting van schuldeisers. Daarbij heeft de verdachte nauw en bewust samengewerkt met de medeverdachten medeverdachte01 en medeverdachte02, zoals blijkt uit de verklaring van medeverdachte02 onder meer aangaande de oprichting alsmede het e-mailverkeer met instructies afkomstig van de heren Ouwens die medeverdachte02 aan de curator heeft overgelegd. Daarmee hebben de verdachte en zijn medeverdachten, in vereniging opzettelijk de rechten van de schuldeisers in het faillissement bekort.

Conclusie

Het ten laste gelegde onder 1 en het ten laste gelegde onder 2, tweede en derde gedachtestreepje, is wettig en overtuigend bewezen. Het ten laste gelegde onder 2, eerste en vierde gedachtestreepje, is niet wettig en overtuigend bewezen. De verdachte zal van deze onderdelen worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Feit 1: medeplegen van als bestuurder van een vennootschap welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem ingevolge artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek rustende verplichting tot het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld;
Feit 2: medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd.