Moet bij berekening WVV het laagste bedrag worden kiezen?

Parket bij de Hoge Raad 8 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:570

De betrokkene is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 12 juli 2018 wegens medeplegen van handel in cocaïne en deelneming aan een criminele organisatie veroordeeld tot straf. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel bij uitspraak van 15 januari 2020 vastgesteld op een bedrag van €678.798,94 en aan hem de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat. Voorts heeft het hof bepaald dat die verplichting komt te vervallen voor een gedeelte van ten hoogste €116.365,53 en wel voor dat deel dat door de mededader in het kader van de aan haar (hoofdelijk) opgelegde verplichting tot betaling van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat is voldaan.

Middel

Het middel bevat de klacht dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte het gemiddelde van twee rekenmethodes heeft aangehouden, althans dat de keuze voor dat gemiddelde in plaats van het laagste van de twee bedragen, ontoereikend gemotiveerd is.

Conclusie AG

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de keuze van het hof om het gemiddelde van twee rekenmethodes aan te houden onbegrijpelijk is, gelet op de enkele motivering dat de uitkomsten van beide methodes aan het bewijs kunnen worden ontleend. Onder verwijzing naar het ‘in dubio pro reo’-beginsel voert de steller van het middel aan dat ook in ontnemingszaken bij twijfel in het voordeel van de betrokkene moet worden beslist en dat het, gelet op de twijfel die het hof bij het maken van de keuze tussen beide methodes tot uitdrukking heeft gebracht, voor de hand had gelegen te kiezen voor de laagste uitkomst.

Ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan het volgende worden vooropgesteld. Mede gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In verband daarmee geldt voor de ontnemingsprocedure een eigen bewijsrechtelijk kader, dat onder meer inhoudt dat de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, dat de rechter gebruik kan maken van bewijsrechtelijke vermoedens en dat de bewijslast ter zake van de schatting op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Ingevolge art. 511f Sv kan de ontnemingsrechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 359, derde lid, Sv moet de uitspraak de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. De wetgever heeft de rechter een grote mate van vrijheid gelaten bij de vaststelling van de omvang van het voordeel.

In de voorliggende zaak heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene uit de bewezen verklaarde handel in cocaïne en deelneming aan een criminele organisatie wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Het hof gaat daarbij uit van de periode van 31 mei 2015 tot en met 1 mei 2017. Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof gebruikgemaakt van extrapolatie.

Het middel concentreert zich op de keuze van het hof de schatting van de opbrengst van de handel in cocaïne te bepalen aan de hand van het gemiddelde van de berekeningswijzen die in de bestreden uitspraak als a. en b. worden aangeduid. Het middel berust op de veronderstelling dat een dergelijke werkwijze ontoelaatbaar is in het licht van het uitgangspunt dat bij twijfel in het voordeel van de betrokkene moet worden beslist. Het middel bestrijdt niet dat zowel a. als b. uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Evenmin wordt een klacht gericht tegen de door het hof gehanteerde extrapolatie.

Aldus heeft het middel een beperkte strekking en staat of valt het met de juistheid van de veronderstelling dat ingeval twee mogelijke berekeningsmethoden bestaan, gekozen moet worden voor de methode die het laagste bedrag aan voordeel als uitkomst heeft. Mij lijkt deze veronderstelling in haar algemeenheid onjuist. Aan de ontnemingswetgeving ligt ten grondslag dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zo nauwkeurig mogelijk moet plaatsvinden. Het hof dient zich bij de schatting van het voordeel aldus niet te laten leiden door de vraag welke methode leidt tot de voor de betrokkene meest gunstige uitkomst, maar door de vraag op welke wijze het wederrechtelijk verkregen voordeel zo nauwkeurig mogelijk kan worden geschat. In zoverre faalt het middel omdat het berust op een uitgangspunt dat het recht niet kent.

Het voorafgaande betekent niet dat rekenmethoden onbeperkt kunnen worden gecombineerd. Het hof zal moeten kiezen. Zo is het de vraag of een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van het gemiddelde van de uitkomst van een abstracte voordeelsberekening en een berekening aan de hand van de transactiemethode de begrijpelijkheidstoets kan doorstaan.

In de onderhavige zaak is het onderscheid tussen methode a. en methode b. echter niet zo scherp als dat tussen de abstracte methode en de transactiemethode. In beide gevallen gaat het om een berekening aan de hand van de transactiemethode op basis van verklaringen die zich in het dossier bevinden. Daarbij wordt uitgegaan van hetzelfde aantal afnemers en hetzelfde aantal dagen waarop is gehandeld. Alleen de dagopbrengst verschilt naargelang wordt uitgegaan van de waarde van de cocaïne dan wel van de hoeveelheid afgenomen cocaïne. Beide benaderingen steunen op de verklaringen van afnemers die ‘voor een deel de gehele bewezenverklaarde periode betreffen’. Het hof heeft aldus het netto wederrechtelijk verkregen voordeel over de gehele periode vastgesteld op het gemiddelde van de uitkomst van de benaderingen a. en b. Daarin ligt besloten dat het hof van oordeel is dat door het gemiddelde te nemen de dagopbrengst zo nauwkeurig mogelijk wordt geschat, terwijl de schatting is ontleend aan verklaringen waarnaar het hof door middel van voetnoten in de bewijsvoering heeft verwezen. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk.

Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. In eerste aanleg had de rechtbank ook het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van het gemiddelde van de hiervoor genoemde benaderingen a. en b. Uit de pleitnotities van de raadsman van de betrokkene in hoger beroep blijkt dat in dit verband geen verweer is gevoerd. De pleitnotities houden het volgende in:

“De rechtbank heeft aansluiting gezocht bij zowel methode A als methode B. De verdediging voert daar geen verweer op. De combinatie van voornoemde twee methodes maakt: €329.382,56 + €709.778,30 / 2 = €519.580.43.”

Ook de verdediging heeft aldus een berekeningsmethode voorgestaan waarbij wordt uitgegaan van het gemiddelde van benadering a. en benadering b.

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is in het licht van het voorafgaande naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed. Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.