Parket bij de Hoge Raad 29 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:854

AG Spronken concludeert in een complexe faillissementsfraudezaak. Het gaat in deze zaak om een faillissementsfraude, waarbij het hof heeft vastgesteld dat de verdachte als bestuurder van de vennootschap A BV (voorheen genaamd B BV) een sterfhuisconstructie heeft opgezet en uitgevoerd. In dat verband heeft hij goederen en geldbedragen ter waarde van in totaal ruim twee miljoen euro aan de boedel van deze later failliet verklaarde vennootschap onttrokken, door deze bedragen ten goede te laten komen aan andere vennootschappen waarvan hij eveneens (middellijk) bestuurder was. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan meerdere vormen van bedrieglijke bankbreuk, het doen van een onjuiste belastingaangifte en het tezamen en in vereniging doen opnemen van een valse opgave in een notariële akte.

De AG bespreekt onder meer (i) terechte klacht dat de bewezenverklaring van een onttrekking aan de boedel van vorderingen van totaal €1.929.240 ontoereikend is gemotiveerd, omdat de bewoordingen van zowel tenlastelegging als bewezenverklaring uitgaan van andere vorderingen dan de vordering waar het hof blijkens zijn bewijsoverwegingen oog op heeft gehad, (ii) de vraag of voor verdichten van een last ex art. 341 (oud) Sr sprake moet zijn van een aangegane last van de gefailleerde rechtspersoon zelf en (iii) terechte klacht dat uit de bewijsvoering niet kan worden opgemaakt waarin de onjuistheid van de belastingaangifte omzetbelasting is gelegen.

Middelen

(i) Het eerste middel houdt in dat ten aanzien van feit 1 onder B) (het onttrekken van een bedrag van €1.929.240 aan de boedel) niet op grondslag van de tenlastelegging is beslist dan wel dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.

(ii) Het tweede middel bevat de klacht dat de weerlegging van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gevoerd ten aanzien van feit 1 onder B) niet begrijpelijk is.

(iii) Het derde middel houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van feit 1.

(iv) Het vierde middel behelst een rechtsklacht met betrekking tot het verdichten van een last als vorm van bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in art. 341 (oud) Sr en bewijsklachten die zien op de feiten 1 onder C) (over de vestiging van een hypotheekrecht ad ruim €422.750 zonder tegenprestatie) en 4. (het doen van een valse opgave in de daarop betrekking hebbende hypotheekakte).

(v) Het vijfde middel bevat klachten tegen de bewezenverklaring van feit 1 onder D) (het onttrekken van de opbrengst van de verkoop van een auto aan de boedel) en over de weerlegging van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien daarvan.

(vi) Het zesde middel houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op een herhaald getuigen- en aanhoudingsverzoek, en dat de afwijzing van een eerder getuigenverzoek onbegrijpelijk is.

(vii) Het zevende middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het onder feit 3 bewezen verklaarde feitelijk leiding geven aan het opzettelijk doen van een onjuiste belastingaangifte.

Vierde middel

Het middel bevat meerdere samenhangende klachten die betrekking hebben op de bewezenverklaring van feit 1 onder C) en feit 4.

Voor de bespreking van de klachten is het niet noodzakelijk de gehele tenlastelegging en bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 onder C) en feit 4 weer te geven. Ik zal wat de tenlastelegging betreft hier volstaan met de samenvatting die het hof hiervan heeft gegeven. Het hof heeft het aan de verdachte onder feit 1 onder C) ten laste gelegde als volgt samengevat:

“Feit 1 onder C

Onder feit 1 C) is -samengevat- aan verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan B BV terzake van:

(1) het beneden de waarde vervreemden van appartementsrechten, door deze op 21 december 2010 voor €200.000 te leveren aan betrokkene 5, terwijl de werkelijke waarde aanzienlijk hoger was,

en/of

(2) het onttrekken aan de boedel van B BV van €422.750 of het voor dat bedrag verdichten van een last, door in een hypotheekakte op te nemen dat door O BV voor dat bedrag een recht van eerste hypotheek is verleend aan L BV, terwijl daar geen reële geldleningen en/of financieringen tegenover stonden, en/of

(3) het aan de boedel van B BV onttrekken van geldbedragen van

€427.932,65 en €119.000 en €119.000, door deze geldbedragen te laten overmaken naar L BV terwijl daar geen kenbare tegenprestatie van L BV tégenover stond.

Het verwijt komt er op neer, dat B appartementsrechten voor €200.000 verkoopt en deze korte tijd later weer terugkoopt voor dezelfde prijs, nu echter bezwaard met een extra hypotheek ten gunste van L van €422.750. Als direct daarna de appartementsrechten voor €625.000 vermeerderd met omzetbelasting worden verkocht, wordt van de opbrengst ruim 6 422.750 niet aan verkoper B, maar aan hypotheekhouder L betaald. B wordt later in staat van faillissement verklaard.”

Vervolgens neemt het hof de door de rechtbank in haar vonnis vastgestelde feitelijke gang van zaken over en maakt deze tot de zijne:

”Met betrekking tot feit 1 onder C) ad 1) vervreemden appartementsrechten.

De rechtbank heeft uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken afgeleid.

Volgens de rechtbank heeft verdachte verdachte op 21 december 2010 de appartementsrechten, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimten aan de a-straat 1 en 2 te plaats, namens B BV voor €200.000 ex BTW geleverd aan betrokkene 5 (een medewerker van verdachte). De appartementen waren belast met vijf hypothecaire inschrijvingen.

Deze appartementsrechten zijn vervolgens door voornoemde betrokkene 5 op 29 december 2010 doorgeleverd aan O BV, vertegenwoordigd door medeverdachte medeverdachte 2, eveneens voor de prijs van €200.000 ex BTW.

Op 31 januari 2011 is een akte ondertekend door medeverdachte medeverdachte 2, namens O BV als hypotheekgever, en verdachte verdachte, namens L BV, ten behoeve van het recht van eerste hypotheek en eerste pand op het onderpand a-straat 1 en 2 te plaats. Het bedrag van de hypothecaire inschrijving bedroeg €422.750.

Vervolgens, eveneens op 31 januari 2011 (15 minuten later), zijn de appartementsrechten door medeverdachte medeverdachte 2 namens O BV doorgeleverd aan B BV, vertegenwoordigd door betrokkene 3 (die op 24 januari 2011 de middellijk bestuurder van B BV was geworden), eveneens voor €200.000 ex BTW, echter nu belast met zes hypothecaire inschrijvingen.

Een dag later, op 1 februari 2011, heeft verdachte verdachte in deze akte aangeduid als schriftelijk gevolmachtigde van J BV, te deze handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van B BV, de appartementsrechten van a-straat 1 en 2 te plaats vrij van hypothecaire inschrijvingen verkocht en geleverd aan betrokkene 6, namens P BV, voor de prijs van €625.000 ex BTW. Eveneens op 1 februari 2011 heeft betrokkene 6 de appartementsrechten voor de prijs van €750.000 ex BTW doorverkocht aan betrokkene 7.

Uit bankafschriften van L BV is gebleken dat Q Notarissen:

- op 3 februari 2011 een bedrag van €427.932,65 naar L BV heeft overgemaakt, met de mededeling ‘Spoedopdracht afl. comm. ruimte plaats ’;

- op 7 april 2011 een bedrag van €119.000 naar L BV heeft overgemaakt, met de mededeling ‘bouwtermijn’;

- op 17 juni 2011 een bedrag van €119.000 naar L BV heeft overgemaakt, met de mededeling ‘doorbetaling betrokkene 7 deb. 2039 / fact. 201110’.

Op de dag waarop Q Notarissen het bedrag van €427.933 heeft overgemaakt aan L BV - 3 februari 2011 - zijn bedragen van €150.000, €150.000 en €128.000 door geboekt naar een bankrekening van J BV. Daarnaast is op 21 februari 2011 een bedrag van €65.000 gestort op een bankrekening op naam van medeverdachte medeverdachte 2 en een bedrag van €10.000 op een bankrekening op naam van R BV (waarvan medeverdachte 2 middellijk aandeelhouder was), telkens onder de vermelding ‘afbetaling lening’.

De op de bankrekening van L BV gestorte gelden zijn in de boekhouding van J BV verwerkt als opbrengst van de verkoop van de aandelen B BV, met de omschrijving ‘Verkoop resultaat B BV’ (€646.933, nl €119.000 + €100.000 + €427.933).

In de geconsolideerde cijfers van J BV over de periode 7 december 2010 tot en met 31 maart 2011 is €140.905 als resultaat van de verkoop van deelneming B BV vermeld. Dit is het saldo van €646.933 (opbrengsten via L BV) min €506.028,— (inbrengwaarde B BV).”

Op grond van deze feiten komt het hof tot een vrijspraak van het tenlastegelegde feit 1 onder C ad (1), het beneden de waarde vervreemden van appartementsrechten, door deze op 21 december 2010 voor €200.000 te leveren aan betrokkene 5, terwijl de werkelijke waarde aanzienlijk hoger was. Het hof overweegt daarbij:

“Op dit onderdeel komt het hof tot een vrijspraak. Weliswaar zijn de appartementsrechten door B voor dezelfde prijs verkocht als waarvoor zij later door haar weer zijn ingekocht, maar de benadeling van de boedel is niet gelegen in de gehanteerde verkoop- en inkoopprijs, maar in het feit dat tussentijds ten onrechte een extra hypotheek werd ingeschreven.”

Het hof acht wel feit 1 onder C) ad (2) bewezen, zijnde het onttrekken aan de boedel van B BV van €422.750 of het voor dat bedrag verdichten van een last, door in een hypotheekakte op te laten nemen dat door O BV voor dat bedrag een recht van eerste hypotheek is verleend aan L BV, terwijl daar geen reële geldleningen en/of financieringen van L BV tegenover stonden.

Hiertegen richt zich de eerste klacht van het middel. Deze klacht houdt primair in dat het hof bij de bewezenverklaring van feit 1 onder C) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bestanddeel verdichten van een last (art. 341 sub a onder 1 (oud) Sr), door daaronder ook een last te verstaan van een ander dan de (later) gefailleerde rechtspersoon, namelijk de last (schuld) van O BV.

Subsidiair wordt aangevoerd dat de bewezenverklaring niet zonder meer begrijpelijk is omdat – nu het niet gaat om een schuld van B BV die zou zijn verdicht – niet valt in te zien waarom de verdachte “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers” zou hebben gehandeld.

Tot slot is volgens de steller van het middel de passage "terwijl er geen reële geldleningen en financiering tegenover stonden en zouden komen te staan tot genoemd bedrag", ontoereikend gemotiveerd.

Voor de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang. De tenlastelegging ten aanzien van feit 1 onder C) en de daarin voorkomende woorden “verdichten van een last” zijn toegesneden op art. 341 sub a onder 1 (oud) Sr. Art. 341 sub a Sr luidde, voor zover hier van belang, gedurende de in de tenlastelegging vermelde periode:

“Art. 341 (oud) Sr:

Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.”

Onder het verdichten van een last als bedoeld in art. 341 (oud) Sr wordt onder meer verstaan het voor of tijdens een faillissement doen alsof men schuldenaar is van een niet-bestaande of te hoge schuld, dan wel het vóór faillissement onverplicht of zonder aantoonbare reden op zich nemen van een echte schuld. Indien deze niet-bestaande, te hoge of onverplicht aangegane schuld reeds is voldaan, levert de voldoening doorgaans het eveneens strafbare onttrekken van een goed aan de boedel op. De benadeling van de boedel door het opvoeren van een niet-bestaande of te hoge schuld bestaat eruit dat na faillissement deze schuld wordt afgelost en uitgekeerd (dikwijls zal het gaan om een preferente vordering), wat leidt tot een vermindering van de verhaalsruimte van de overige faillissementsschuldeisers op de failliete boedel en dus tot een benadeling van deze schuldeisers. Ingevolge art. 341 (oud) Sr is reeds door het aangaan van de schuld sprake van een mogelijke benadeling, zodat deze gedraging een voltooid delict oplevert zodra de faillietverklaring wordt uitgesproken.

Het hof heeft, zoals hiervoor al aangegeven, ten aanzien van feit 1 onder C) ad 2 kort gezegd bewezen verklaard dat B BV een last heeft verdicht, hierin bestaande dat deze BV tezamen en in vereniging met O BV, medeverdachte medeverdachte 2 en L BV in een hypotheekakte heeft doen opnemen dat door O BV het recht van eerste hypotheek is verleend van €422.750 aan L BV, terwijl hier geen reële geldleningen en financieringen tegenover stonden en zouden komen te staan.

De door het hof hiervoor gebruikte bewijsconstructie (zie onder 5.3 hiervoor) komt op het volgende neer. B BV bezat twee appartementsrechten die bestonden uit het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimten aan de a-straat 1 en 2 te plaats. Deze appartementsrechten heeft de verdachte op 21 december 2010 namens B BV voor €200.000 ex BTW overgedragen aan een medewerker van de verdachte. Op de appartementsrechten rustten op dat moment vijf hypothecaire inschrijvingen. Deze medewerker heeft de appartementsrechten vervolgens een aantal dagen later voor dezelfde prijs doorgeleverd aan O BV, vertegenwoordigd door medeverdachte medeverdachte 2. Deze heeft op 31 januari 2011 als vertegenwoordiger van O BV het recht van eerste hypotheek op de appartementsrechten a-straat 1 en 2 te plaats verstrekt aan L BV als hypotheeknemer, vertegenwoordigd door de verdachte, zonder dat duidelijk is geworden ter zake waarvan deze hypotheek is verstrekt. Het bedrag van deze hypothecaire inschrijving bedroeg €422.750. Vervolgens heeft medeverdachte medeverdachte 2, vijftien minuten later, de appartementsrechten geleverd aan B BV, wederom voor €200.000 ex. BTW, alleen nu belast met een extra hypothecaire inschrijving. Een dag later heeft de verdachte, in de akte aangeduid als schriftelijk gevolmachtigde van J BV, op diens beurt handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van B BV, de appartementsrechten vrij van hypothecaire inschrijvingen verkocht en geleverd aan betrokkene 6 voor €625.000,. Uit de opbrengst van deze verkoop zijn leningen verstrekt door de (zes) hypotheekhouders afgelost, waaronder de hypothecaire inschrijving van L BV ten bedrage van ruim €422.750. Omdat volgens het hof geen aannemelijke verklaring is gegeven welk zakelijk belang van O BV kon zijn gediend met het verlenen van deze hypotheek, is het hof ervan uitgegaan dat met het vestigen van deze hypotheek sprake was van het verdichten van een last van €422.750.

In de eerste klacht van het middel wordt gesteld dat van het verdichten van een last als bedoeld in art. 341 (oud) Sr slechts sprake kan zijn als de later gefailleerde (rechts)persoon de schuldenaar is van die last. In het onderhavige geval is volgens de vaststellingen van het hof geen last verdicht van B BV, maar van O BV. In zoverre getuigt het oordeel van het hof volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet volgens hem niet af dat bewezen is verklaard dat B BV de gedraging heeft medegepleegd met O BV, medeverdachte medeverdachte 2 en L BV, noch dat de appartementsrechten, met de extra hypotheek bezwaard, in eigendom zijn teruggekeerd naar B BV.

Het middel stelt de vraag aan de orde of voor een bewezenverklaring van het verdichten van een last als bedoeld in art. 341 (oud) Sr sprake moet zijn van een aangegane last van de rechtspersoon zelf en zo ja, wat een en ander betekent voor de onderhavige zaak.

Uit de bewoordingen ‘een last’ in art. 341 sub a onder 1 (oud) Sr kan niet worden afgeleid of vereist is dat de schuld wordt aangegaan door de (rechts)persoon zelf. Ook de wetsgeschiedenis geeft hierover geen uitsluitsel. Hilverda lijkt er – in een iets andere context – vanuit te gaan dat het wel moet gaan om een schuld van de (rechts)persoon. Zij wijst erop dat gedragingen soms onterecht als het verdichten van een last worden gekwalificeerd en geeft daarbij een voorbeeld van een bestuurder die een BV leeg trekt en namens de BV schulden aangaat, en vervolgens – tegen een laag bedrag – de aandelen in de BV als aandeelhouder verkoopt aan een katvanger, die dan enig aandeelhouder wordt van een failliete BV. De bestuurder kan dan wel ex art. 341 sub a (oud) jo. 51 lid 2 onder 2 Sr of art. 343 (oud) Sr worden vervolgd voor de bankbreukdelicten die onder zijn bestuurderschap zijn begaan, maar de katvanger kan niet wegens het verdichten van een last worden vervolgd:

“De onverplichte transactie betreft namelijk een overdracht van aandelen die toebehoren aan de aandeelhouder en niet aan de BV zelf. De last die verdicht wordt, de schuld die wordt aangegaan, is dus geen schuld van de BV onderstr. AG TS. Bovendien treden vervreemder en verkrijger daarbij ook niet op als bestuurder van de BV. Indien het geldbedrag dat de katvanger ontving voor het overnemen van de aandelen en het bestuurderschap van de BV is betaald uit de boedel van de BV, is een veroordeling van de vervreemder ex art. 343 aanhef en onder 1 Sr of art. 341 sub a aanhef en onder 1 jo. 51 lid 2 onder 2 Sr (onttrekken van een goed aan de boedel) wel mogelijk. De katvanger kan dan als deelnemer worden bestraft.”

Ik ben het met Hilverda eens dat het bij het verdichten van een last als bedoeld in art. 341 (oud) Sr in beginsel moet gaan om een ‘eigen’ last, dat wil zeggen dat de (rechts)persoon zelf een schuld pretendeert met als doel bij faillissement daarmee een deel van de boedel te onttrekken aan de (andere) schuldeisers. Maar ik meen dat van het verdichten van een last ook sprake kan zijn als dit gebeurt via een u-bochtconstructie, waarbij de schuld met medewerking van de (later) gefailleerde en via een omweg ten laste van diens boedel komt. Dat is in onderhavige zaak volgens de vaststellingen van het hof ook feitelijk gebeurd. De verdichte last, die tot stand is gekomen doordat O BV een hypotheekrecht verleende ten gunste van L BV zonder dat daar een lening of financiering tegenover stond, heeft uiteindelijk op de boedel van B BV gedrukt. De bedoeling van de transacties met betrekking tot de appartementsrechten, die in een snel tempo achterelkaar werden uitgevoerd, was overduidelijk dat uit de opbrengst van de verkoop van de appartementsrechten door B BV een bedrag van ruim €422.750 aan L BV zou worden voldaan, terwijl L BV daar feitelijk geen recht op had. Door de extra hypothecaire inschrijving, die heeft plaatsgevonden tussen de aanvankelijke verkoop van de appartementsrechten door B BV, via een stroman, aan O BV, en het vervolgens door B BV terugkopen van deze appartementsrechten van O BV, is de boedel van B BV benadeeld. Zonder de hypothecaire inschrijving zou immers een hogere opbrengst van de verkoop van de appartementsrechten aan de boedel van B BV ten goede zijn gekomen. Naar mijn mening is, anders dan de steller van het middel betoogt, daarbij zeker ook van belang dat het hof heeft bewezenverklaard dat B BV het verdichten van de last heeft medegepleegd met L BV, medeverdachte medeverdachte 2 en O BV. De verdachte trad bij de overdrachten bovendien op als vertegenwoordiger van zowel B BV als L BV.

Het oordeel van het hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en wat dat betreft faalt het middel.

Subsidiair wordt gesteld dat de bewezenverklaring ten aanzien van het verdichten van de last onbegrijpelijk is gemotiveerd. Daarbij wordt aangevoerd dat in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd en hetgeen het hof hieromtrent heeft overwogen, niet zonder meer begrijpelijk is dat volgens het hof is gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers’ omdat het hof heeft vastgesteld dat er wel degelijk een schuld van €240.000 bestond die door L BV werd overgenomen, te weten de restschuld die B BV verschuldigd was aan geldschieter betrokkene 8. Dat maakt het volgens de steller van het middel niet te volgen dat volgens het hof een last is verdicht met het opzet de schuldeisers in het latere faillissement het nakijken te laten hebben (laat staan tot het in de hypotheekakte en in de bewezenverklaring vermelde bedrag van €422.750).

Afgaande op de cassatieschriftuur veronderstel ik dat de klacht betrekking heeft op hetgeen het hof heeft overwogen op p. 15 -17 van het arrest:

“(…) Het hof is van oordeel dat sprake is van het verdichten van een last van €422.750. Blijkens het draaiboek is het plan voor het vestigen van een hypotheekrecht gemaakt op het moment dat de verkoop aan P BV al rond was.

Uit de voor B bestemde afrekening van de notaris (de van verdachte afkomstige en in dit dossier ingebrachte bijlage C-H) van de verkoop aan P BV blijkt dat ook conform dit onderdeel van het draaiboek is afgerekend, behoudens enkele kleine aanpassingen. Van de verkoopopbrengst wordt €290.000 (in plaats van de in het draaiboek vermelde €296,000) overgeboekt naar de hypotheekhouders betrokkene 8 en “betrokkene 9”. Verder wordt er door de notaris volgens de afrekening €427.932,65 afgelost op de hypotheek van L BV. Dat is dus ruim €5.000 meer dan staat vermeld in het draaiboek en ook meer dan waarvoor het hypotheekrecht ten gunste van L BV is verleend. Het verschil ten opzichte van het draaiboek is te verklaren doordat er €6.000 minder is uitgekeerd aan hypotheeknemer betrokkene 8 en er daarnaast kosten voor de overdracht in rekening zijn gebracht.

Geen van de betrokkenen heeft een aannemelijke verklaring kunnen geven voor het vestigen van een hypotheek voor al hetgeen L BV van O BV heeft te vorderen. Indien bedoeld was hypotheek te vestigen voor vorderingen van L BV op B BV valt niet in te zien welk zakelijk belang O BV daar bij had.

Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat de hypothecaire inschrijving verricht is om de overboeking van een deel van de opbrengst naar L BV in plaats van naar de verkoper B BV te rechtvaardigen.

Verweer van de verdediging

De verdediging heeft gesteld dat tegenover de vestiging van het recht op hypotheek ten behoeve van L BV wel degelijk reële geldleningen en financieringen stonden.

De rechtbank heeft hierover het volgende overwogen:

De rechtbank merkt in de eerste plaats op dat eventuele door L BV van B BV overgenomen financiële verplichtingen voor O BV geen zakelijke reden kunnen zijn om een hypotheek te vestigen ten behoeve van L BV. O BV was immers direct noch indirect aandeelhouder of bestuurder van B BV.

De rechtbank voegt hier nog aan toe dat uit het dossier blijkt dat J BV een post crediteuren van €411.204 van B BV heeft overgenomen. Dit betreft schulden van B BV die in rekening courant tussen B BV en J BV zijn verrekend. Resultaat van deze verrekening was dat J BV per saldo een vordering van €599.154 had op B BV. Zoals hiervoor al is vastgesteld is deze vordering verrekend met de herwaardering van 10 januari 2011 van €2.505.500, -. De vordering kan ook om die reden niet als grond voor hypotheekgeving door O B V aan L B V dienen.

In de boekhouding van J BV is géén specificatie van de post crediteuren van €411.204 aangetroffen, zodat de rechtbank niet kan vaststellen welke crediteuren in deze post zijn begrepen, en tot welke bedragen.

De rechtbank begrijpt dat volgens de verdediging de nieuwe... vennootschappen een aantal verplichtingen overgenomen hebben van B BV die niet in de post crediteuren van €411.204 zijn begrepen. Uit nader onderzoek van de Belastingdienst/ FIOD is echter gebleken dat in de boekhouding van J BV in 2011 en 2012 nagenoeg geen crediteuren zijn afgeboekt van het overgenomen crediteurentotaal van €411.204. Uit genoemd onderzoek is verder naar voren gekomen dat er door de nieuwe... vennootschappen in 2011 en 2012 voor €257.416 (dus aanzienlijk minder dan €411.204) aan betalingen aan crediteuren zijn verricht die gerelateerd zijn aan B BV.

De rechtbank leidt hieruit af dat de nieuwe... vennootschappen géén verplichtingen overgenomen hebben van B BV die niet in de post crediteuren van €411.204 zijn begrepen.

Uit het dossier blijkt verder dat verdachte verdachte op 31 januari 2011 wist dat de appartementsrechten met betrekking tot de a-straat 1 en 2 te plaats op 1 februari 2011 voor €625.000, - zouden worden verkocht en geleverd aan P BV. Hieruit volgt dat tegenover het recht van hypotheek evenmin in de toekomst reële geldleningen en financieringen zouden komen te staan.

Het hof neemt deze overwegingen over en voegt er het volgende aan toe:

Namens verdachte is aangevoerd dat L BV schulden heeft overgenomen van B BV en dat in verband daarmee een hypotheekrecht ten behoeve van L BV is gevestigd en gelden naar L BV zijn overgeboekt. Dat verweer is in hoger beroep nader onderbouwd met verklaringen en stukken. Het hof beoordeelt hieronder of dat verweer daarmee dient te slagen.

Aktes waarin schulden van B BV zijn overgenomen door L BV zijn niet bekend. Aan het dossier is toegevoegd een door verdachte opgestelde verklaring met bijlagen waarin wordt betoogd dat sprake is van schuldovername. Hij stelt daarin dat na overboeking van het in het draaiboek genoemde bedrag van €296.000 aan de hypotheekhouders nog €527.235 aan restschuld zou overblijven. Daarnaast zou B een schuld van bijna €100.000 aan medeverdachte 2 hebben. Ter onderbouwing legt hij vier verklaringen van geldverstrekkers/hypotheeknemers over. Het hof zal die verklaringen hieronder bespreken.

Uit de verklaring van betrokkene 8 (C-Gl) zou kunnen blijken dat hij na aflossing van €160.000 nog een restschuld had van €240.000 op B BV. Hij stelt daar destijds met verdachte, voorafgaand aan het faillissement, afspraken over te hebben gemaakt en, zonder specifiek in te gaan op nadere voorwaarden rondom de schuldovername/verieuwing, gecommuniceerd te hebben met de notaris. Ook geeft hij aan zich niet gemeld te hebben als schuldeiser in het faillissement van B omdat de schuld is overgenomen door L BV. Hoewel de verklaring niet vermeldt wanneer die schuld dan door L BV is overgenomen, is met de verklaring voldoende aannemelijk zulks destijds gebeurd is.

Uit de overgelegde verklaring van betrokkene 8 (bijlage C-G2) wordt niet duidelijk welk bedrag aan wie of aan welke vennootschap is verstrekt. Op grond van deze verklaring wordt niet aannemelijk dat L BV schulden van B heeft overgenomen.

Uit de twee overgelegde verklaringen van betrokkene 10 (C-G3 en C-G4) wordt slechts duidelijk dat de openstaande schulden zijn overgenomen door “de nieuwe vennootschap van verdachte ”. Hij verwijst daarbij naar notariële akten d.d. 1 februari 2011 die ook zijn overgelegd (bijlage C-J). Uit die akten blijkt dat de schulden niet zijn overgenomen door L BV, maar door G BV.

Hoewel op enig moment in de procedure een kopie van een onderhandse akte van geldlening tussen B BV en medeverdachte 2 d.d. 2009 is overgelegd, acht het hof deze geldlening niet aannemelijk nu deze in de auditfiles van L BV niet terug te vinden zijn.

Al met al is niet aannemelijk geworden dat schulden door L voor een bedrag van meer dan €240.000 zijn overgenomen.”

Aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat de overwegingen van het hof niet uitblinken in helderheid. Het hof overweegt in de eerste plaats dat een last is verdicht van €422.750 en dat geen aannemelijke verklaring is gegeven voor het vestigen van een hypotheek voor al hetgeen L BV heeft te vorderen van O BV en dat, indien was bedoeld hypotheek te vestigen voor vorderingen van L BV op B BV, niet valt in te zien welk zakelijk belang O BV daarbij had. Vervolgens gaat het hof wel in op het gevoerde verweer dat tegenover de vestiging van het recht op hypotheek ten behoeve van L BV wel degelijk reële geldleningen en financieringen stonden. Aangevoerd is dat L BV schulden heeft overgenomen van B BV en in verband daarmee een hypotheekrecht ten behoeve van L BV is gevestigd en gelden naar L BV zijn overgeboekt. Het is in het kader van dit verweer dat het hof overweegt dat de verklaring van schuldeiser betrokkene 8 dat hij nog een vordering had van €240.000 op B BV en dat die vordering is overgenomen door L BV, aannemelijk is. Het hof komt vervolgens tot de conclusie dat “al met al niet aannemelijk is geworden dat schulden door L voor een bedrag van meer dan €240.000 zijn overgenomen” en verwerpt het verweer.

Waarom hetgeen het hof overweegt over de vorderingen die door L BV zijn overgenomen relevant is voor de eerdere vaststelling van het hof dat met het vestigen van een hypotheek door O ten behoeve van L BV, een last is verdicht van €422.750, is mij niet duidelijk. Het hof merkt immers hierover in de eerste plaats op dat hoe dan ook niet valt in te zien welk zakelijk belang van O BV hierbij gediend kan zijn (zie ook de deelklacht hierna). Dat na het vestigen van deze hypotheek – zonder dat daar reële geldleningen of financieringen tegenover stonden of kwamen te staan – is gebleken dat B wel een schuld had van €240.000 aan L BV, doet aan de strafwaardigheid van het met opzet op dat moment zonder geldige reden vestigen van een hypotheek door O BV ten behoeve van L BV niet af. Wat het hof heeft vastgesteld over het bestaan van een vordering van L BV op B BV kan hoogstens van belang zijn voor de vraag welk bedrag uiteindelijk daadwerkelijk is onttrokken aan de boedel, zoals (ook) bewezen is verklaard onder feit 1 C) ad 3.

Ook deze deelklacht faalt

In de toelichting op het middel wordt voorts aangevoerd dat ook de overweging van het hof dat geen aannemelijke verklaring is gegeven voor het vestigen van een hypotheek voor al hetgeen L BV van O BV heeft te vorderen, niet begrijpelijk is in het licht van hetgeen is aangevoerd. Het gaat om de volgende overweging van het hof:

“Geen van de betrokkenen heeft een aannemelijke verklaring kunnen geven voor het vestigen van een hypotheek voor al hetgeen L BV van O BV heeft te vorderen. Indien bedoeld was hypotheek te vestigen voor vorderingen van L BV op B BV valt niet in te zien welk zakelijk belang O BV daar bij had.”

Volgens de steller van het middel bestond er materieel wel een schuld aan L BV die “vasthing” aan het project CC, dat op enig moment in handen was van O BV. Hij wijst daarbij op een schriftelijke verklaring van de verdachte waarin hij heeft gesteld dat L BV in het project CC schulden heeft overgenomen van B BV en dat ter zake daarvan een zesde hypotheek is gevestigd. Daarbij is door de verdediging aangevoerd dat het belang van O BV voor het vestigen van de hypotheek was, dat het project onderwater stond en dat O BV had kunnen fluiten naar haar geld, als L BV de schuldeisers met de gevestigde hypotheek niet had bewogen met minder genoegen te nemen.” Volgens de steller van het middel wordt hier kennelijk gedoeld op schuldeiser betrokkene 8 die zijn vordering van €240.000, zoals het hof ook heeft aangenomen, heeft overgedragen aan L BV.

In de overweging van het hof dat het ook niet inziet welk zakelijk belang O BV zou hebben een hypotheek te vestigen voor vorderingen die L BV op B BV had, ligt mijns inziens besloten dat het hof niet onder de indruk was van het door de verdediging aangehaalde belang dat O BV zou hebben gehad bij het vestigen van een hypotheek voor bijna het dubbele bedrag dan de vordering die L BV op B BV zou hebben. Onbegrijpelijk vind ik dat niet, zodat ook deze deelklacht niet slaagt.

Het middel bevat tot slot als tweede klacht dat al hetgeen gesteld is ten aanzien van feit 1 C) onder 2, ook van invloed is op de bewezenverklaring van feit 4 subsidiair, te weten het tezamen en in vereniging doen van een onjuiste opgave in een hypotheekakte.

In zijn bewijsmotivering ten aanzien van dit feit heeft het hof de navolgende overweging van de rechtbank tot de zijne gemaakt:

“Voor het tezamen met notaris AA valselijk opmaken van een notariële akte bevat het dossier naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewijs.

De rechtbank acht echter wel wettig en overtuigend bewezen dat verdachte tezamen met medeverdachte 2 een valse opgave heeft gedaan in een door notaris AA opgemaakte hypotheekakte. Verdachte heeft in die akte doen opnemen dat hypotheekgever O BV tot zekerheid voor de betaling van - zakelijk weergegeven - alle bestaande en toekomstige geldleningen en financieringen van L BV het recht van eerste hypotheek op de appartementsrechten met betrekking tot de a-straat 1 en 2 te plaats heeft verleend aan L BV. Deze opgave is vals omdat verdachte wist dat tegenover het verlenen van het hypotheekrecht geen geldleningen en financieringen stonden of zouden komen te staan.”

Gelet op hetgeen hiervoor is besproken, hoeft deze klacht geen verdere bespreking.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.