Gerechtshof Den Haag 12 december 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3443

Op 10 augustus 2011 heeft het zeeschip schip (hierna: schip) in opdracht van verdachte een hoeveelheid van 200 ton stookolie MG380 gebunkerd tegen een prijs van $ 663 per metrische ton. De stookolie was geleverd door het bedrijf onderneming (hierna: onderneming). Verdachte heeft per mail van 5 augustus 2011 (met een cc. aan medeverdachte 2 (hierna: medeverdachte 2)) aan schip doorgegeven dat ze bunkers hebben geregeld voor schip. De brandstof, te weten stookolie (categorie IFO RMG 380 LS 1%), was op 10 augustus 2011 geleverd door onderneming met een 'Bunker Delivery Note', waarop onder meer is vermeld dat de brandstof een gehalte 'Total Sediment aged' (sediment) van 0,02 massaprocent had.

Op 15 augustus 2011 is namens verdachte een mail gestuurd naar schip, inhoudende een “DNV petroleum Services – Fuel Analysis Report” van 13 augustus 2011. Uit dat rapport blijkt dat het “total Sediment” 0.08 massaprocent bedroeg. Voorts is opgenomen “Total Sediment – Some increase in sludging is possible. If excessive decrease the interval between sludge discharges”. Er wordt door DNV een operationeel advies gegeven aangaande de schurende componenten aluminium en siliconen en aangegeven staat dat er toename van dichtslibben mogelijk is.

Op 19 oktober 2011 is er een proces-verbaal van ambtshandeling opgemaakt door G.H. Nuis en N.M. Slingerland, respectievelijk brigadier en hoofdagent van Politie Rotterdam-Rijnmond, afdeling Opsporing/Milieu van de Zeehavenpolitie. In dit proces-verbaal staat dat verbalisant Nuis op 18 oktober 2011 van B.J. Hunsche, senior inspecteur van de VROM-inspectie, telefonisch informatie binnenkreeg waaruit bleek dat een de-bunkering plaatsvond in de haven van Rotterdam van ongeveer 85 ton restanten van stookolie door schip aan de binnenvaarttanker mts tanker.

Hoofdmachinist getuige 2 en kapitein getuige 1 van schip zijn als getuigen gehoord en hebben – samengevat – verklaard:

“Op de reis waren problemen ontstaan met de filters, “zeven” en separatoren aan boord. Deze raakten verstopt ten gevolge van het gebruik van de gebunkerde stookolie. We kregen steeds meer problemen met het verpompen van de bunkers uit de bunkertanks 1 stuur- en bankboord naar de stettling- en servicetanks. Zo moesten de aanzuigkorven van de bunkerpompen tot wel 10 maal per dag worden schoongemaakt. Ook moesten de duplexfilters voor de hoofdmotor tot 3 maal per dag worden gereinigd en de filters voor de aanzuigpomp voor de oliezuivering moesten meerdere malen per dag worden schoongemaakt omdat deze waren dichtgeslibd. Men heeft opdracht gekregen van de reder (verdachte) van het schip om de bunkers in Nederland af te geven. Ongeveer 115 ton bunkers zijn gebruikt. Normaal gebeurt dit reinigen van de filters en “zeven” één keer per week of twee weken. Wij hebben dit gemeld aan verdachte. Wij waren bang dat als wij deze bunkers nog langer zouden gebruiken, de scheepsmotor zouden beschadigen of dat er door het dichtslibben van de filters, “zeven “ en settlingtanks er geen continue toevoer van brandstof mogelijk zou zijn waardoor de scheepsmotor ook stil kon vallen met alle gevolgen voor de veiligheid van de scheepvaart en bemanning. We hebben nog geprobeerd om enige kubieke meters gasolie toe te voegen aan deze bunkers om het op deze manier beter te kunnen verpompen, hetgeen niet het gewenste effect had. Door de scheepsoperator verdachte is er op 14 oktober 2011 via een e-mail opdracht gegeven om na het lossen in Moerdijk de niet bruikbare stookolie te debunkeren en of wij alle medewerking willen geven oa aan de inzamelaar medeverdachte 1”.

Uit het machinekamerjournaal blijkt dat er tijdens de reizen tussen eind september 2011 en begin oktober 2011 steeds problemen ontstonden met het verpompen van de bunkers uit de bunkertanks. Uit een e-mail bericht van het Havenbedrijf Rotterdam N.V. aan B.J. Hunsche blijkt dat de kapitein heeft gemeld dat de bunkers door heel veel sediment niet door de filters naar de settling verpompt kunnen worden.

De vertegenwoordigers van verdachte (de reder van schip) hebben verklaard dat deze problemen bestonden uit het purifiëren van de fuel voor gebruik in de hoofdmotor. Het proces vanuit de brandstoftank, verwarmen en filteren van de brandstof kon hierdoor niet snel genoeg worden gedaan. Omwille van de flexibiliteit is toen besloten om niet verder te gaan met deze bunkers; het was operationeel niet haalbaar en daarmee ook commercieel niet. Er is besloten de bunkers als brandstof te verkopen. De brandstof werd voor $ 220 per ton verkocht. De firma onderneming, de oorspronkelijke leverancier, had geen interesse om de bunkers te kopen.

Verdachte heeft voor het de-bunkeren contact opgenomen met de havenagent medeverdachte 2. De opdracht vanuit verdachte aan medeverdachte 2 hield in dat medeverdachte 2 alle operationele de‑bunkeringshandelingen mogelijk diende te maken. Werknemer 1 van medeverdachte 2 heeft deze opdracht op zich genomen en heeft daarover op 14 oktober en 17 oktober 2011 met het havenbedrijf gecorrespondeerd.

Uit het e-mailbericht van medewerker 1 van 14 oktober 2011 te 10.08 uur, met als onderwerp ‘schip – de-bunkering’, blijkt dat medewerker 1 namens medeverdachte 2 en derhalve verdachte, aan het havenbedrijf de aankomsttijd en bestemming van de Lpg/c schip doorgeeft. Het e-mailbericht houdt verder in: “Aansluitend moeten we 85 mt off-spec bunkers gaan teruglossen in een lichter van de firma medeverdachte 1 uit Antwerpen.

Heb nu twee vragen:

1. Het gaat hier om bunkers die na blending elders weer gewoon als bunkers gebruikt gaan worden. Mogen we dit doen met een douanedocument T1 – gewoon – afvoeren of moeten we dit als slops afvoeren en moet dat doen afgevoerd worden door SWOC/ISD o.i.d??? hof begrijpt: Ship Waste Oil Collector).

2. Zoek voor de overslag hiervoor een boei in het Rotterdamse waar de overslag kan plaatsvinden voor (…) 23.59 uur.”

Uit een e-mailbericht van werknemer 1 d.d. 17 oktober 2011 te 16:09 uur aan het havenbedrijf blijkt dat door werknemer 1 informatie betreffende de planning van het de-bunkeren wordt doorgegeven.

Verbalisant Nuis heeft op 18 oktober 2011 telefonisch contact gelegd met de zaakwaarnemer van medeverdachte 1, vertegenwoordiger medeverdachte 1. vertegenwoordiger medeverdachte 1 verklaarde aan hem dat de bunkerolie geen afval was en het gemakkelijk gereinigd of geblend kon worden om weer als scheepsbrandstof te kunnen worden gebruikt.

Uit het door medeverdachte 1 overgelegde testrapport van SABA van 11 oktober 2011 blijkt dat er op water, zwavel, viscositeit en niet op total sediment is geanalyseerd.

Gevoerde verweren

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard, nu de stookolie aan boord van schip niet is aan te merken als een afvalstof. Van het zich opzettelijk ontdoen door schip van een gevaarlijke afvalstof, als bedoeld in artikel 10.37, eerste lid, van de Wet milieubeheer, kan daarom geen sprake zijn. De verdachte behoort dan ook te worden vrijgesproken. Subsidiair is betoogd dat sprake is van afwezigheid van alle schuld, zodat ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen.

Kader

Regelgeving

De centrale vraag die het hof moet beantwoorden is of de stookolie (bunkerolie) een afvalstof is. Bij het beantwoorden van die vraag dient tevens aansluiting te worden gezocht bij Europese wet- en regelgeving en jurisprudentie.

Voor de omschrijving van hetgeen wordt bedoeld met 'afvalstoffen' - in de zin van de Europese verordening betreffende de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA) en de Wet Milieubeheer - wordt in artikel 2 van de EVOA verwezen naar de omschrijving in artikel 1, lid 1, onder a), van Richtlijn 2006/12/EG. Daarin wordt bepaald: 'afvalstof': elke stof of elk voorwerp behorende tot de in bijlage I genoemde categorieën waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen (zie thans: artikel 3, aanhef en onder 1, van Richtlijn 2008/98/EG).

Het antwoord op de vraag of sprake is van een afvalstof in de zin van genoemde regelgeving hangt vooral af van het gedrag en de intentie van de houder en van de betekenis van de term 'zich ontdoen van' en moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden. Daarbij moet de uitleg plaatsvinden tegen de achtergrond van enerzijds het hoofddoel van de EVOA en aanverwante regelgeving, namelijk de bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu tegen de schadelijke invloeden van het ophalen, het transport, de behandeling, de opslag en het storten van afvalstoffen, en anderzijds artikel 174, tweede lid, van het EG Verdrag, thans: artikel 191, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, volgens hetwelk de Gemeenschap in haar milieubeleid streeft naar een hoog niveau van bescherming, waarbij dit beleid berust op onder meer het voorzorgsbeginsel, het beginsel van preventief handelen en het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron moeten worden bestreden.

In wezen worden afvalstoffen erdoor gekenmerkt dat de houder zich van hen ontdoet, wil ontdoen of zich moet ontdoen. Het werkwoord zich ontdoen, dat het toepassingsgebied van het begrip afvalstof bepaalt, kan niet restrictief worden uitgelegd gelet op de strekking van de Europese wetgeving die op afvalstoffen betrekking heeft, te weten de bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu.

Het oogmerk waarmee de houder zich van stoffen of voorwerpen ontdoet is niet bepalend voor de kwalificatie tot afval. De bescherming van de gezondheid van mens en milieu zou in gevaar kunnen worden gebracht wanneer de toepasselijkheid van de regels van het oogmerk van de houder zou afhangen. Er kan dus sprake zijn van het zich ontdoen van voorwerpen en daarmee van afvalstoffen ook als de houder niet het oogmerk heeft om ieder hergebruik van de stof of het voorwerp door anderen onmogelijk te maken.

Ook voorwerpen die voor economisch hergebruik geschikt zijn kunnen afval zijn. Zelfs kunnen voorwerpen en stoffen, waarvan de eigenaar afstand doet, afval zijn ook al hebben zij een commerciële waarde en worden zij voor handelsdoeleinden opgehaald met het oog op hergebruik.

Naar het oordeel van het hof gold dit onder Richtlijn 2006/12/EG en is dit stelsel door Richtlijn 2008/98/EG niet gewijzigd. Richtlijn 2008/98/EG expliciteert slechts wat eerder werd geacht besloten te liggen in Richtlijn 2006/12/EG. De inhoud van het begrip "afvalstoffen" is ongewijzigd gebleven. Enkel is onder woorden gebracht wat recycling, hergebruik enzovoorts inhoudt. Producten waarvan men zich ontdoet of heeft ontdaan zijn afvalstoffen, ongeacht of zij nog een waarde vertegenwoordigen en ongeacht of zij versleten zijn. Deze afvalstoffen kunnen worden gecontroleerd, schoongemaakt of gerepareerd en aldus worden voorbereid voor hergebruik. Als deze voorwerpen zijn gecontroleerd, schoongemaakt of gerepareerd en weer voor hetzelfde doel kunnen worden gebruikt als waarvoor zij waren bedoeld, verliezen zij de kwaliteit van afvalstof.

Beoordeling hof

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is komen vast te staan dat in opdracht van verdachte op 10 augustus 2011 een hoeveelheid van ongeveer 200 ton brandstof door onderneming is geleverd aan schip. schip heeft op de stookolie gevaren, maar de stookolie bleek niet te voldoen als gevolg waarvan grote problemen ontstonden met de filters, “zeven” en settlingtanks.

Uit de verklaring van de hoofdmachinist blijkt dat de filters, “zeven” en settlingtanks dagelijks een paar keer schoongemaakt moesten worden, terwijl “een keer in de week of twee weken gebruikelijk is”. Zelfs het mengen (blenden) van de stookolie met een andere zich aan boord bevindende hoeveelheid gasolie, gaf problemen met de separatoren.

Verdachte heeft daarop schip de opdracht gegeven de stookolie te de-bunkeren en de bunkers verkocht aan medeverdachte 1. Op 18 oktober 2011 is begonnen de stookolie vanuit schip over te pompen naar motortankschip tanker, dat was ingehuurd door medeverdachte 1. Naar de oorzaak van de problemen door het gebruik van de betreffende stookolie is geen onderzoek gedaan.

Vooropgesteld zij dat zich in deze zaken geen situatie voordoet zoals die speelde in de onderscheiden strafzaken tegen Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. en Belgian Shell N.V. (Hof van Justitie van de Europese Unie van 12 december 2013 zaaknummers C-241/12 en C-242/12). Relevant verschil is dat in deze zaken geen sprake is van het retourneren door de oorspronkelijke afnemer van een partij 'off spec' stookolie aan de leverancier met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst. De stookolie die voor verdachte onbruikbaar was wordt niet geretourneerd aan de oorspronkelijke leverancier onderneming – integendeel, deze wilde de bunkers niet terugnemen – maar verkocht aan de oliehandelaar medeverdachte 1.

De verdachte stelt zich op het standpunt dat de stookolie niettemin – althans voor de korte afstanden – goed bruikbaar was en beroept zich voorts op het door medeverdachte 1 ingebrachte expertiserapport van deskundige van 26 januari 2017.

Naar het oordeel van het hof komt uit de bovengenoemde verklaringen naar voren dat aan het gebruik van de resterende stookolie zodanig grote beperkingen en bezwaren kleefden dat in redelijkheid niet gesproken kan worden van een geschikte brandstof, die voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Al hetgeen de raadsman in dit verband naar voren heeft gebracht kan hieraan niet afdoen. De omstandigheid dat de olie “on spec” was, is niet doorslaggevend nu slechts een beperkt aantal eigenschappen van de stookolie geanalyseerd is. Voor de conclusie van deskundige dat “op basis van de mij ter beschikking gestelde documentatie (…) kan ik niet anders concluderen dan dat (…) de brandstof in alle opzichten een goede brandstof was” geldt eveneens dat deze slechts berust op de analyserapporten en, naar het oordeel van het hof, voorbijgaat aan de in de praktijk gebleken gebreken.

In dat verband acht het hof nog van belang dat uit het dossier geen enkele aanwijzing naar voren komt dat de ervaren problemen wellicht veroorzaakt werden door ouderdom dan wel verminderd functioneren van (enig onderdeel van) het schip zelf.

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep een uitdrukkelijk verzoek gedaan de deskundige deskundige te doen horen, zoals ook eerder verzocht bij brief aan de advocaat-generaal van 15 november 2018. Het hof wijst dit verzoek af, nu het hof zich op basis van het dossier voldoende voorgelicht acht en het horen van de deskundige derhalve niet noodzakelijk acht.

Het hof is van oordeel dat de onderhavige partij stookolie, vanwege de grote beperkingen die aan het gebruik daarvan waren verbonden, naar de in rechte geldende maatstaf, niet geschikt en daarmee niet bruikbaar was om te gebruiken als brandstof voor de voortstuwing van dit schip. Nu de overgedragen stookolie niet overeenkomstig de bestemming is gebruikt als brandstof, maar is verkocht/afgegeven aan mts tanker/medeverdachte 1, om daarna te worden verhandeld door medeverdachte 1, moet worden vastgesteld dat sprake was van een belangrijke aanwijzing voor een handeling, een voornemen of een verplichting zich te ontdoen van een stof, in de zin van artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer.

Verdachte wilde blijkens haar verklaring van de bunkers af en heeft deze daarom verkocht. Naar het oordeel van het hof kan verdachte onder de zich in deze zaak voordoende omstandigheden worden beschouwd als een persoon die voornemens was de betrokken partij stookolie te verwijderen en zich wilde ontdoen van deze stookolie omdat deze voor haar niet meer bruikbaar was. Is de brandstof onbruikbaar en wil het schip zich daarvan ontdoen, dan kan het worden beschouwd als afval en moet het worden afgegeven aan een afvalverzamelaar in de haven.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat verdachte zich heeft ontdaan van de partij niet bruikbare stookolie (bunkerolie) en dat die partij stookolie als een afvalstof moet worden aangemerkt.

In het veiligheidsinformatieblad voor stookolie staat vermeld dat stookolie een kankerverwekkend vermogen heeft. 'Kankerverwekkend' is onder H7 opgenomen in bijlage III (gevaarlijke eigenschappen van afvalstoffen) bij Richtlijn 2008/98/EG. Gelet hierop is tevens sprake van een gevaarlijke afvalstof.

De verdediging heeft nog gewezen op de omstandigheid dat de vertegenwoordiger van medeverdachte 1 (vertegenwoordiger medeverdachte 1) ten overstaan van de politie heeft verklaard dat er nog verschillende mogelijkheden waren voor de partij stookolie, zoals het blenden (mengen) met een nieuwe partij met een verwaarloosbaar laag sedimentgehalte of verkoop aan een andere geïnteresseerde.

Naar het oordeel van het hof doet dat niet af aan het feit dat sprake is van een afvalstof, nu niet de intentie van medeverdachte 1, maar van verdachte centraal staat. Verder betrekt het hof in de beoordeling dat de omstandigheid dat medeverdachte 1 nog mogelijkheden zag voor nuttige toepassing van de stookolie daaraan nog niet het karakter van afvalstof ontneemt. Ook stoffen, waarvan de eigenaar afstand doet, kunnen afval zijn ook al hebben zij een commerciële waarde en worden zij voor handelsdoeleinden opgehaald met het oog op hergebruik. Eerst als deze stoffen zijn gecontroleerd, schoongemaakt of gerepareerd en weer voor hetzelfde doel kunnen worden gebruikt als waarvoor zij waren bedoeld, verliezen zij de kwaliteit van afvalstof. Daarvan was ten tijde van de de‑bunkering van de partij stookolie door schip (nog) geen sprake. Ook overigens is niet gebleken dat de kwalificatie ‘afvalstof’ op enig moment aan de stookolie is komen te ontvallen.

Naar het oordeel van het hof staat vast dat verdachte zich door afgifte aan een ander (medeverdachte 1 van gevaarlijke afvalstoffen heeft ontdaan.

Het hof is van oordeel dat de verdachte, als betrokkene bij handel in scheepsbrandstoffen en als professionele marktpartij, uit dien hoofde geacht moeten worden bekend te zijn met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheidseisen. Verdachte wist dat de stookolie niet bruikbaar was waarvoor het gekocht was en wist van de problemen die zich tijdens het gebruik voordeden. Inzicht in de exacte samenstelling van de stookolie en de oorzaak van de problemen ontbrak. Door desondanks deze stookolie te verkopen heeft de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de niet bruikbare stookolie van schip, gelet op de omstandigheden waaronder verdachte zich daarvan heeft ontdaan, moest worden aangemerkt als afvalstof, zodat het opzet van de verdachte daarop in voorwaardelijke zin gericht is geweest.

Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen.

Bewezenverklaring

opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 10.37, eerste lid, van de Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon.