Hoge Raad 14 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1559

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren wegens opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het hof heeft het preliminair verweer van de verdediging tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM verworpen, op de grond dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ a.b.i. art. 68 Sr.

Het Hof Amsterdam heeft in het arrest van 25 juli 2018 dienaangaande het volgende overwogen:

“Tenlastelegging en het vonnis waarvan beroep

Op 25 september 2017 is door de officier van justitie de voorlopige hechtenis van de verdachte gevorderd ter zake van, kort gezegd,

1. het al dan niet in vereniging met één of meer anderen vervoeren van vijf kilo cocaïne op 22 september 2017 te Amstelveen en/of te Amsterdam;

2. het op 22 september 2017 te Amstelveen en/of te Amsterdam al dan niet in vereniging met één of meer anderen voorhanden hebben van een sealapparaat, een weegschaal, verpakkingsmateriaal en één of meer auto’s voorzien van een verborgen ruimte, teneinde een feit als bedoeld in artikel 10, vierde of vijfde lid, van de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen;

3. het al dan niet in vereniging met één of meer anderen opzettelijk aanwezig hebben van één kilogram hennep op 22 september 2017 te Amstelveen.

De rechter-commissaris heeft deze vordering op 25 september 2017 toegewezen.

Bij inleidende dagvaarding van 20 november 2017 zijn door de officier van justitie aan de verdachte slechts de twee laatste feiten ten laste gelegd.

De rechtbank heeft aangenomen dat het in de vordering tot inbewaringstelling onder 1 opgenomen feit abusievelijk is ‘weggevallen’ en heeft de tenlastelegging gelezen op de wijze zoals die ‘oorspronkelijk zal zijn bedoeld’. Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of het in de vordering tot inbewaringstelling onder 1 omschreven feit wettig en overtuigend kon worden bewezen en dat feit bij vonnis (goeddeels) bewezenverklaard.

Het hof stelt voorop dat het op de weg van de rechter ligt om in de tekst van een tenlastelegging voorkomende misslagen te verbeteren, mits de verdachte daardoor in zijn verdediging niet wordt geschaad (o.a. HR 6 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:308). Naar het oordeel van het hof is het de rechter daarbij niet toegestaan om feiten toe te voegen die door de steller van de tenlastelegging niet op de inleidende dagvaarding zijn vermeld, zelfs niet indien dat niet vermelden het gevolg zou zijn van een (administratieve) vergissing. Dit betekent dat het hof, in lijn met zijn ter terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2018 genomen beslissing, van oordeel is dat de rechtbank de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door het onder 1 op de vordering tot inbewaringstelling omschreven feit bewezen te verklaren. Om deze reden moet het vonnis worden vernietigd. […]

Bewijsoverweging […]

Oordeel van het hof

Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof het volgende vast. De verdachte reed op 22 september 2017 samen met zijn echtgenote in een Volkswagen Touran met kenteken [kenteken] op de A2, komende uit de richting van Amsterdam en gaande in de richting van Utrecht. Nadat de verdachte op de A2 was aangehouden, is de Volkswagen doorzocht. Daarbij is in de auto een verborgen ruimte aangetroffen. Daarin bevonden zich vijf pakketten met een hoeveelheid aan cocaïne. Het voertuig, waarvoor de verdachte een aankoopprijs van € 10.000 heeft betaald, was bij hem in eigendom en het kenteken stond sinds 22 maart 2017 op zijn naam geregistreerd. Hij was de enige gebruiker van de auto en liet daarin niemand anders rijden.

ad (i)

Het hof acht het een algemene ervaringsregel dat de persoon die geruime tijd eigenaar, kentekenhouder en enige gebruiker van een personenvoertuig is, bekend is met de bijzonderheden van dat voertuig en de inhoud daarvan (vgl. HR 25 november 1986, NJ 1987/493). Het hof heeft bezien of er aanleiding is om te concluderen dat deze ervaringsregel in dit geval geen opgeld doet en daarbij in het bijzonder de door de verdachte afgelegde verklaring betrokken.

Die verklaring houdt in dat hij de Volkswagen samen met [naam] van een vriend van laatstgenoemde heeft gekocht. Verder zou [naam] de verdachte de avond voor diens aanhouding hebben gevraagd om pakketten met softdrugs naar Duitsland te vervoeren en hem hebben verteld dat er zich een ‘plaats’ (het hof begrijpt: een ruimte) bevond, waarvan de verdachte het bestaan niet wist. Vervolgens zou [naam] de verdachte toen hebben laten zien dat zich nabij de versnellingspook een verborgen ruimte bevond. Ook zou [naam] hem een doorzichtige zak met hennep hebben getoond en daarbij hebben gezegd dat de door verdachte te vervoeren hennep anders zou zijn verpakt. [naam] en de verdachte zouden hierna bruine getapete pakketten met, naar het idee van de verdachte, hennep in de auto hebben gelegd.

De door de verdachte gepresenteerde lezing stelt het hof als niet aannemelijk geworden integraal terzijde. Daartoe is redengevend dat voor de door de verdachte beschreven gang van zaken geen solide aanknopingspunt is te vinden in het dossier, ook niet in enige door [naam] afgelegde verklaring.

Bij die stand van zaken concludeert het hof, tegen de achtergrond van voornoemde ervaringsregel, dat de verdachte op 22 september 2017 ervan op de hoogte was dat de later aangetroffen hoeveelheid cocaïne zich in de verborgen ruimte van zijn Volkswagen bevond. Daaruit volgt rechtstreeks dat die auto, de verborgen ruimte in het bijzonder, bedoeld was voor het vervoer van harddrugs. Met het voorhanden hebben van de Volkswagen heeft de verdachte het vervoer van harddrugs dan ook voorbereid c.q. bevorderd.

(ad ii)

Het hof ziet, anders dan de raadsman, geen enkele reden om te veronderstellen dat de steller van het onder 2 ten laste gelegde de verdachte niet mede het verwijt heeft willen maken dat hij met het voorhanden hebben van de Volkswagen heeft willen voorbereiden of bevorderen het strafbare feit dat op 22 september 2017 is gevolgd, te weten het vervoeren van 5 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne. De door de raadsman voorgestane uitleg ligt te minder voor de hand als daarbij wordt betrokken dat de strafbaarheid op grond van artikel 10a van de Opiumwet ook aanwezig is indien op een voorbereidingsdelict als bedoeld in artikel 10a, eerste lid onder 2° of 3°, van de Opiumwet het misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde lid of vierde lid, van de Opiumwet is gevolgd (HR 23 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6767).

Het verweer wordt – in de beide onderdelen – verworpen.”

Middel

Het middel behelst de klacht dat ’s hofs verwerping van het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wegens strijd met het ne bis in idem-beginsel, op de grond dat de verdachte eerder is veroordeeld voor ‘hetzelfde feit’, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’, moet de rechter in de situatie waarop artikel 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten vergelijken. Bij die toetsing moeten de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Als de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Als de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit al voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is echter dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. (Vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102.)

In de zaak met parketnummer 23-000866-18 is de verdachte vervolgd voor het op 22 september 2017 voorbereiden en/of bevorderen van onder meer het opzettelijk vervoeren van een hoeveelheid cocaïne door (onder meer) het voorhanden hebben van een auto met een ingebouwde verborgen ruimte. In de voorliggende zaak is de verdachte vervolgd voor het op 22 september 2017 opzettelijk vervoeren, althans aanwezig hebben van vijf kilogram cocaïne. Uit de onder 2.2.5 en 2.3.3 weergegeven overwegingen volgt dat de tenlastelegging in beide zaken is toegesneden op een feitencomplex waarbij de verdachte op 22 september 2017 reed in een Volkswagen Touran en waarbij in die auto een verborgen ruimte werd aangetroffen met daarin vijf pakketten met in totaal vijf kilogram cocaïne. Verder volgt uit de onder 2.3.3 weergegeven overwegingen dat het hof in de zaak met parketnummer 23-000866-18 heeft geoordeeld dat de verdachte een auto met een ingebouwde verborgen ruimte voorhanden had, waarvan de verdachte wist dat deze bestemd was tot het vervoer van de in die ruimte aangetroffen vijf kilogram cocaïne, zodat met dat voorhanden hebben het vervoer van harddrugs werd voorbereid en/of bevorderd.

Het hof heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat, gelet op de beschermde rechtsgoederen en de strafmaxima die op de feiten zijn gesteld, niet sprake is van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten die in de strafzaak met parketnummer 23-000866-18 en in de voorliggende strafzaak zijn tenlastegelegd. Het hof heeft verder geoordeeld dat, hoewel sprake is van eenheid van tijd en plaats, een dusdanig groot verschil bestaat tussen de – in de onderscheidene tenlasteleggingen omschreven – gedragingen en de aard van die gedragingen, dat niet gesproken kan worden van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr. Dat oordeel is niet begrijpelijk, nu de beide tenlastegelegde feiten betrekking hebben op een zich op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex en het in de strafzaak met parketnummer 23-000866-18 tenlastegelegde voorbereiden en/of bevorderen van het opzettelijk vervoeren van een hoeveelheid cocaïne erin bestaat dat de verdachte een auto voorzien van een ingebouwde verborgen ruimte voorhanden had, terwijl de verdachte wist dat die auto was bestemd voor het vervoer van een hoeveelheid cocaïne, en die tenlastegelegde gedraging in de kern op niets anders ziet dan het tenlastegelegde vervoeren, althans aanwezig hebben, van dezelfde hoeveelheid cocaïne zoals die is aangetroffen in de ingebouwde verborgen ruimte van de betreffende auto. Daarbij kan in dit specifieke geval niet gezegd worden dat de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen zodanig verschillen dat niet sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr.

Het cassatiemiddel is daarom terecht voorgesteld. Nu afdoening van de zaak mogelijk is zonder in een nieuw onderzoek naar de feiten te treden, zal de Hoge Raad de zaak zelf afdoen. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat beide tenlasteleggingen ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr betreffen, zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging.

Het vorenstaande brengt met zich dat de Hoge Raad de uitspraak van het hof zal vernietigen. De uitspraak van het hof blijft hierbij wel in stand voor zover (i) het hof “de verdachte niet-ontvankelijk [verklaart] in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing met betrekking tot het in het eerste onderdeel van de tenlastelegging bedoelde feit”, en (ii) het hof “het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen” vernietigt. Dit betekent concreet dat de uitspraak van de rechtbank in stand blijft voor zover de verdachte daarin is vrijgesproken van “het eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde”.

Lees hier de volledige uitspraak.