De afgelopen jaren heeft het OM meerdere buitenlandse corruptiezaken buitengerechtelijk afgedaan middels een hoge transactie, denk aan SBM Offshore, Ballast Nedam, Telia en Vimpelcom. Vorige week heeft het OM de transacties met vijf dochterbedrijven van SHV, ten bedrage van in totaal bijna 42 miljoen, gepubliceerd. De in de feitenrelazen opgenomen kortingen voor zelfmelding en medewerking roepen mogelijk vragen op. In een gesprek met BijzonderStrafrecht.nl heeft Officier van Justitie Tessa van Roomen nadere toelichting gegeven.

Wens om meer transparantie

De eerdergenoemde transacties hebben bij onder andere advocaten, wetenschappers, maar ook het bedrijfsleven (in het bijzonder: Nederlandse internationaal opererende bedrijven) geleid tot een roep om meer transparantie over de totstandkoming van deze typen transacties. Hoewel de publicaties (persberichten, feitenrelazen) van het OM betreffende deze transacties wel enig inzicht geven in de elementen die in strafverhogende of strafverlagende zin bepalend zijn geweest voor het vaststellen van de hoogte van de boetecomponent, blijft de weging van deze factoren voor de buitenwereld vooralsnog een “black box”. Het OM is dan ook de afgelopen jaren in diverse wetenschappelijke artikelen en opiniestukken opgeroepen om richtlijnen te ontwikkelen betreffende de kaders voor (onder meer) zelfmelding en medewerking.

Voor wat betreft de inhoud en scope van de verdenking is het OM inmiddels overgegaan tot publicatie van de zogenaamde feitenrelazen. “Echter, ook voor wat betreft de vaststelling van de betreffende transactiebedragen, in het bijzonder de berekening van de geldboete, klinkt de roep uit de samenleving om meer inzicht te geven in hoe verschillende componenten hierin worden (mee)gewogen. Dat begrijpen wij: een rechtssysteem moet immers voorspelbaar zijn, dat volgt uit eisen van rechtseenheid en rechtszekerheid.”

OESO-aanbevelingen

In november 2020 heeft de OESO Anti-Corruptie Werkgroep haar Fase 4 evaluatie van de Nederlandse implementatie van het Verdrag inzake bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties gepubliceerd. De werkgroep oordeelde onder meer dat een juridisch kader voor zelfmelden ontbreekt, wat een obstakel kan vormen voor het opsporen en bestraffen van buitenlandse omkoping. Aanbevolen wordt dan ook het ontwikkelen van richtlijnen voor zelfmelding van mogelijke (buitenlandse) corruptie door bedrijven:

“The lead examiners welcome the use of self-reporting as a source of detection of foreign bribery cases in the Netherlands. However, self-reporting has only resulted in the detection of a small number of cases, to date. There appears to be a general reluctance to make self-reports given uncertainty about the consequences and the lack of an overarching legal framework. The lead examiners therefore recommend that the Netherlands establish a clear policy and guidelines explaining the extent to which self-reporting will be considered in resolving and sanctioning foreign bribery cases. Furthermore, they encourage the OM to provide guidance on procedures for self-reporting.”

In de aanbevelingen roept de OESO Nederland niet alleen op om voor buitengerechtelijke afdoeningen richtlijnen te ontwikkelen voor zelfmelding, maar ook voor de vereiste mate van medewerking aan het onderzoek, voor de factoren die meewegen bij de straftoemeting en voor het toepassen van aanvullende maatregelen zoals compliance monitors en andere herstelmaatregelen.

Dit alles, de eerdere roep vanuit verschillende hoeken, de OESO-aanbevelingen én nu een passende zaak, vormden aanleiding voor het Functioneel Parket om in onderzoek Nelson de toegepaste korting op de berekende maximale geldboetes voor zelfmelding en medewerking extern zichtbaar te maken.

Clementiekader

Met deze zaak is beoogd zichtbaar te maken welke invloed, in strafmatigende zin, een “volledige zelfmelding en medewerking” heeft op de boeteberekening (“betaling ter voorkoming van strafvervolging).

Proceshouding

“In iedere strafzaak wordt de proceshouding van de verdachte meegewogen bij de bepaling van de strafmaat. Een meewerkende houding loont. Dit is ook een factor die wordt meegewogen bij de vaststelling van boetebedragen in transacties”, aldus Van Roomen.

Basisvoorwaarde

Als basisvoorwaarde, om überhaupt in aanmerking te kunnen komen voor het treffen van een transactie, geldt dat remedial action dient te zijn toegepast en dat een adequaat compliance programma dient te zijn opgezet dan wel te zijn verbeterd.

In het geval van SHV hebben alle verdachten herstelmaatregelen en compliancemaatregelen ter voorkoming van het (opnieuw) plegen van strafbare feiten genomen.

Hoe komt het OM tot de percentages en waarom wordt onderscheid gemaakt tussen zelfmelding en medewerking?

Zelfmelding

Bij de beoordeling van de mate van zelfmelding is bepalend wanneer er gemeld is (spontaan, voordat sprake is van een strafrechtelijk onderzoek en in ieder geval voordat dit de verdachte bekend is) en hoe volledig de melding is.

Onderzoek Vanguard is gestart (mede) naar aanleiding van de zelfmelding door SHV Holdings namens haar dochters ERIKS, Econosto en Econosto Mideast. Zonder zelfmelding was een deel van de feiten mogelijk niet aan het licht gekomen.

Medewerking

Bij de beoordeling van de mate van medewerking zijn van belang de reikwijdte, kwantiteit, kwaliteit en timing van de medewerking. Medewerking is overigens ook mogelijk zonder zelfmelding.

In de betreffende onderzoeken is deels proactief (ongevraagd) en deels reactief (desgevraagd door opsporing) meegewerkt. Vast staat de FIOD niet of in mindere mate gelukt was relevante data uit bepaalde jurisdicties te vergaren en het lastiger (en tijdrovender) was geweest om op basis van de enkele melding (verificatie)onderzoek te verrichten. De FIOD is in staat geweest om de door verdachten aangedragen informatie te verifiëren, bijvoorbeeld door het verkrijgen van de brondocumenten van interne onderzoeken die zijn verricht, het veredelen en uitleveren van data uit het buitenland en van versleutelde data en het beschikbaar stellen van (ex-)medewerkers voor verhoren. Het OM komt in deze zaak tot het oordeel dat de betreffende vennootschappen maximale medewerking hebben verleend.

Percentages

In de zaak van SHV, een buitenlandse corruptiezaak, heeft het OM de totstandkoming van de boete meer inzichtelijk gemaakt dan voorheen.

Van Roomen: “In de feitenrelazen is op hoofdlijnen vermeld hoe de boetebedragen zijn vastgesteld. Na de berekening van de basis boetebedragen, berekend door het aantal kernfeiten te vermenigvuldigen met de maximale boete die volgt uit de toepasselijke boetecategorie die geldt voor het betreffende misdrijf, is korting toegepast vanwege zelfmelding van strafbare feiten (25%) en medewerking aan het opsporingsonderzoek (25%). In het onderzoek Vanguard bedoelen we met kernfeiten de 294 omkopingsfeiten. Er is vanzelfsprekend geen korting toegepast op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.” Overigens was, gezien de pleegperiode van het merendeel van de strafbare feiten, de omzet-gerelateerde geldboete op grond van artikel 23 lid 7 Sr niet van toepassing.

Het uitgangspunt van het OM is dus dat een van buitenlandse omkoping verdachte rechtspersoon die zichzelf meldt en die maximaal meewerkt aan het strafrechtelijke onderzoek, in totaal 50% korting op de geldboete kan krijgen (25% voor de zelfmelding en 25% voor de medewerking).

“Tegelijkertijd blijft maatwerk het adagium. Dit soort zaken zijn – gelet op de aard van de materie – zo verschillend, dat een marge van waardering in het straftoemetingsbeleid hieraan inherent is en dat een wiskundige formule voor de berekening dus ook niet te geven is.”

Inspiratie uit het buitenland

Voor deze werkwijze is door het OM naar het buitenland gekeken. Het eerdergenoemde percentage van 50% wordt ten aanzien van buitenlandse corruptiezaken reeds enige tijd gehanteerd in de Verenigde Staten. In tegenstelling tot het Amerikaanse model met tabellen en percentages, hanteren de Britten juist “zachte” criteria die uitgebreid zijn beschreven in verschillende richtlijnen van de Serious Fraud Office (SFO). De kortingspercentages die tot op heden zijn gehanteerd in de Britse equivalent van de hoge transacties met bedrijven – de zogenaamde Deferred Prosecution Agreements (DPA’s) – en die na accordering van de rechter zijn gepubliceerd, vormen de relevante benchmark voor toekomstige zaken. Uit deze “case-law” kan worden afgeleid dat in de meest recente DPA’s telkenmale een korting van 50% op de (maximale) boete is gehanteerd vanwege zelfmelding en medewerking. In de meest recente DPA, die van 30 oktober 2020 in de zaak van de SFO vs Airline Services Limited, oordeelde de toetsingsrechter dat "50% could be appropriate not least to encourage others how to conduct themselves when confronting criminality".

Enkel voor corruptiezaken

Het OM hecht eraan te benadrukken dat de in deze specifieke feitenrelazen opgenomen passages met betrekking tot korting uitdrukkelijk niet de introductie van een uitgekristalliseerd clementiekader voor fraudezaken in algemene zin behelzen. De toepassing van de korting heeft specifiek betrekking op de afdoening van deze buitenlandse corruptiezaak.

In buitenlandse corruptieonderzoeken kunnen grote financiële en reputatiebelangen spelen, denk aan de media-aandacht en politieke aandacht. Bij gebreke van een straftoemetingskader in dit soort zaken zullen bedrijven minder snel geneigd zijn (minder incentives hebben) om eventuele onregelmatigheden te onderzoeken of te melden bij Justitie – dat komt de detectie van corruptie dus niet ten goede.

Van Roomen: “Een (meer) voorspelbaar straftoemetingskader in buitenlandse corruptiezaken leidt ertoe dat bedrijven beter in staat zullen zijn een weloverwogen beslissing te maken om zich te melden en mee te werken.”

Bovendien kenmerken buitenlandse corruptiezaken zich doorgaans door bewijsproblematiek en de lange duur van het onderzoek.

In SHV kon door zelfmelding en medewerking door verdachten een grote hoeveelheid data – ontsleuteld – worden verkregen uit landen waar rechtshulp lastig is en konden personen door de FIOD worden verhoord die anders mogelijk niet waren getraceerd. Doordat de verdachten zowel proactief als reactief en zonder voorbehoud relevant bronmateriaal uit binnen- en buitenland hebben verstrekt, was de FIOD in staat deze data te onderzoeken, zonder dat eerst juridische procedures gevoerd behoefden te worden over het gebruik van deze informatie.

Hoe verder?

Het OM realiseert zich dat bedrijven aan de in deze zaak toegepaste kortingen verwachtingen zullen ontlenen met betrekking tot hoe het OM zelfmelding en medewerking in dit type zaken in de toekomst zal meewegen bij een boeteberekening ten behoeve van een afdoening buiten (transactie) of in (strafeis) rechte. Van Roomen: “Dat is ook precies onze bedoeling. Immers, als hierdoor zelfmeldingen worden gestimuleerd, bevordert dat de preventie en detectie van corruptie. Dit draagt bij aan het publieke vertrouwen, een integere markt en eerlijke concurrentie, hetgeen cruciaal is in een democratische rechtsstaat.”

Dit zal echter nog niet op heel korte termijn worden neergelegd in beleidsregels. Daarvoor is meer onderzoek door en afstemming met het Ministerie van Justitie en Veiligheid nodig.

Het WODC is onlangs in opdracht van J&V van start gegaan met een rechtsvergelijkend onderzoek naar zelfmeldingen door bedrijven. De resultaten, die begin 2022 verwacht worden, zullen worden meegenomen in de verdere ontwikkeling van een clementiekader voor buitenlandse corruptiezaken.

Van Roomen: “We streven ernaar transparanter te worden over de boetevaststelling in buitenlandse corruptiezaken. De feitenrelazen bij deze transacties betreffen een eerste stap in deze richting. Tegelijkertijd blijft maatwerk het adagium. Dit soort zaken zijn – gelet op de aard van de materie – zo verschillend, dat een marge van waardering in het straftoemetingsbeleid hieraan inherent is en dat een wiskundige formule voor de berekening dus ook niet te geven is.”

Bottom line is wel: de lijn van meer transparantie bij hoge transacties, in het bijzonder in buitenlandse corruptiezaken, wordt doorgezet!