Rechtbank Rotterdam 20 april 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:3301

Een handelaar in sieraden en horloges heeft meerdere ongebruikelijke transacties gemeld bij de FIU-Nederland. Tijdens een controle op de naleving van de Wwft-verplichting concludeert het Bureau Toezicht Wwft op basis van de gedane meldingen aan de FIU en interne audits die de handelaar door een accountantskantoor heeft laten uitvoeren, dat niet altijd het cliëntenonderzoek is verricht en dat de meldingen niet tijdig (binnen twee weken) zijn gedaan. Bij vijftien transacties zou achttien keer de Wwft zijn overtreden.

Bij besluit van 27 november 2020 is aan het bedrijf, eiseres, een bestuurlijke boete van € 100.000 opgelegd. In bezwaar is die boete verlaagd naar € 25.000.

Tegen dit besluit is beroep ingesteld bij de rechtbank.

De vraag die voorligt is of de interne audits en de meldingen aan de FIU als bewijsmiddel mogen worden gebruikt in de boeteprocedure ter zake van het niet (tijdig) nakomen van de Wwft-verplichtingen.

Oordeel rechtbank

De rechtbank stelt voorop dat voor de vaststelling van de verweten overtredingen, anders dan eiseres meent, geen concrete feiten en omstandigheden hoeven te worden gesteld en bewezen, waaruit dient te worden afgeleid dat een werknemer bekend is met het feit dat sprake is van een ongebruikelijke transactie dan wel met het feit dat cliëntenonderzoek moet worden gedaan en dat dit verwijtbaar is nagelaten. Met haar stelling miskent eiseres dat haar (verkoop)medewerkers worden verondersteld hiermee bekend te zijn. Reeds ten tijde van belang rustte op eiseres op grond van artikel 35 van de Wwft de wettelijke plicht om er zorg voor te dragen dat haar werknemers, voor zover relevant voor de uitoefening van hun taken, bekend zijn met de bepalingen van de Wwft en periodiek opleidingen genieten die hen in staat stellen een ongebruikelijke transactie te herkennen en een cliëntenonderzoek goed en volledig uit te voeren.

Voorts miskent eiseres dat, nog daargelaten dat haar werknemers niet als overtreders zijn aangemerkt, de volgens de minister overtreden artikelen uit de Wwft geen opzet of schuld als bestanddeel van de overtreding bevatten. De overtreding staat vast, indien niet aan de materiële voorschriften van de in deze artikelen vervatte bepalingen is voldaan. In beginsel mag dan van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. De last de verwijtbaarheid te weerleggen, ligt dan bij de overtreder. Dit is niet in strijd met de in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vervatte onschuldpresumptie, waarnaar in de beroepsgronden ook wordt verwezen (vergelijk de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2962, r.o. 5.5. en 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1477, r.o. 5.1.).

Cliëntenonderzoek

De minister heeft aan zijn conclusie dat eiseres in het desbetreffende tijdvak bij acht transacties geen cliëntenonderzoek heeft verricht ten grondslag gelegd, dat met betrekking tot zes van deze transacties in een interne audit van eiseres en/of in meldingen van eiseres aan de FIU staat vermeld dat geen kopie van de legitimatie (de rechtbank leest: het identiteitsbewijs) van de klant aanwezig is. De andere twee transacties zijn volgens de minister tijdens een gesprek met vertegenwoordigers van eiseres op 24 april 2019 besproken. Uit het verslag van dat gesprek (het gespreksverslag) blijkt dat voor deze twee transacties evenmin een kopie van het identiteitsbewijs van de klanten aanwezig is.

De rechtbank stelt allereerst vast dat het één pagina tellende stuk dat de minister als het gespreksverslag heeft overgelegd niet vermeldt dat het een gesprek met vertegenwoordigers van eiseres betreft en ook overigens geen uitsluitsel geeft over met wie is gesproken. Ten aanzien van de twee hiervoor als laatst genoemde transacties bevat het gespreksverslag voorts uitsluitend de in een tabel (met ook andere transacties) weergegeven opmerkingen “Geen kopie ID” en “Kopie ID opgevraagd bij klant. Niet gekregen”. Waarop deze opmerkingen zijn gebaseerd, vermeldt het verslag niet.

Onder deze omstandigheden is met het overgelegde gespreksverslag niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat met betrekking tot deze twee transacties geen kopie van het identiteitsbewijs van de klanten aanwezig is. De opmerking ter zitting van de medewerker toezicht bij het BT Wwft dat hij meent dat met naam 5 en naam 6 is gesproken, maakt dit niet anders. Reeds hierom concludeert de rechtbank dat niet buiten redelijk twijfel is aangetoond dat bij deze twee transacties door eiseres geen cliëntenonderzoek is verricht.

Voor de andere zes transacties, waarbij de minister zich op het standpunt stelt dat uit de interne audit en/of de meldingen aan de FIU blijkt dat er geen cliëntenonderzoek is verricht, komt de rechtbank tot dezelfde conclusie als hierboven.

Zoals eiseres terecht heeft opgemerkt, bestaat geen wettelijke verplichting om bij een cliëntenonderzoek een kopie van het identiteitsbewijs van de klant te maken. Wel is een instelling die een persoon heeft geïdentificeerd en zijn identiteit heeft geverifieerd op grond van artikel 33 van de Wwft verplicht dit op opvraagbare wijze vast te leggen (om op een efficiënte wijze te voldoen aan de verplichting tot het vastleggen van gegevens wordt in dit artikel de mogelijkheid geboden een afschrift vast te leggen van het document aan de hand waarvan de identificatie heeft plaatsgevonden; TK, 2007-2008, 31 238, nr. 3, blz. 35).

Dit betekent dat pas als uit onderzoek is gebleken dat de instelling geen kopie van het identiteitsbewijs heeft bewaard en de verificatiegegevens ten aanzien van de identiteit van de klant ook niet op andere wijze heeft vastgelegd, grond bestaat voor de conclusie dat de instelling deze klant niet heeft geïdentificeerd en diens identiteit niet heeft geverifieerd en dus heeft nagelaten een (toereikend) cliëntenonderzoek te verrichten (vergelijk de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 29 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:235, en 29 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:233).

De minister heeft aan zijn conclusie dat eiseres bij de desbetreffende transacties geen cliëntenonderzoek heeft verricht, zoals ook blijkt uit het verweerschrift, echter alleen stukken ten grondslag gelegd waaruit volgens hem blijkt dat geen kopie van het identiteitsbewijs van de betrokken klanten aanwezig is. Uit de door de minister overgelegde overige op de zaak betrekking hebbende stukken blijkt niet dat het BT Wwft bij zijn onderzoek naar de naleving van de Wwft door eiseres tevens heeft onderzocht of eiseres de gegevens als bedoeld in artikel 33 van de Wwft heeft vastgelegd.

De opmerking van de medewerker toezicht van het BT Wwft ter zitting dat aan eiseres mondeling is gevraagd of er gegevens zijn waaruit het cliëntenonderzoek blijkt en dat daarop van de zijde van eiseres niets is gekomen, vindt geen steun in deze stukken, zodat dit reeds daarom niet als bewijs kan worden aanvaard, nog daargelaten dat dit niet aan voormelde conclusie van de minister ten grondslag is gelegd. Dit geldt ook voor de opmerking van deze medewerker ter zitting dat het de vaste handelwijze van eiseres was om kopieën van de identiteitsbewijzen te maken, zodat reeds bij het ontbreken van een kopie van het identiteitsbewijs van de klant de conclusie is gerechtvaardigd dat geen cliëntenonderzoek is verricht. Niet alleen is dit niet ten grondslag gelegd aan voormelde conclusie van de minister en vindt deze opmerking geen steun in de stukken, ook valt zonder nader onderzoek niet uit te sluiten dat eiseres in voorkomend geval geen kopie van het identiteitsbewijs maakt, maar de verificatiegegevens ten aanzien van de identiteit van de klant op andere wijze vastlegt.

Dat eiseres de verweten overtredingen met betrekking tot het cliëntenonderzoek niet heeft betwist en geen gegevens als bedoeld in artikel 33 van de Wwft heeft overgelegd om de onjuistheid aan te tonen van de conclusie van de minister over het ontbreken van een cliëntenonderzoek bij de desbetreffende transacties, kan eiseres , anders dan de minister gelet op zijn verweerschrift meent, niet worden tegengeworpen. Aangezien het hier om een bestraffende sanctie gaat, rust immers op de minister de bewijslast om de overtredingen buiten redelijke twijfel aan te tonen. Aan die bewijslast heeft de minister gezien het voorgaande niet voldaan.

Meldingsplicht

De minister heeft aan zijn conclusie dat eiseres in het desbetreffende tijdvak bij tien transacties niet heeft voldaan aan artikel 16, eerste lid, van de Wwft ten grondslag gelegd, dat met betrekking tot zes van deze transacties in een interne audit van eiseres “melding niet binnen twee weken” staat vermeld (ten aanzien van één van deze zes transacties is ook de melding aan de FIU als bewijs overgelegd). In de interne audit staat verder met betrekking tot één transactie “intern gemeld, niet tijdig” en met betrekking tot twee transacties “derhalve niet tijdig gemeld” vermeld (ten aanzien van één van deze twee laatste transacties is ook de melding aan de FIU als bewijs overgelegd). Als bewijs dat één transactie ten onrechte in het geheel niet is gemeld heeft de minister de ten behoeve daarvan opgestelde factuur ter hoogte van € 28.300 overgelegd, waaruit blijkt dat dit bedrag voor € 24.800 contant is voldaan en dat het restant bedrag met verschillende pinpassen is voldaan.

De rechtbank stelt allereerst vast dat uit de hiervoor genoemde factuur niet valt op te maken dat de desbetreffende transactie niet is gemeld aan de FIU. Ook ter zitting heeft de minister desgevraagd niet kunnen verklaren op basis waarvan hij heeft geconcludeerd dat deze transactie niet is gemeld. Aldus is door hem niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat eiseres bij deze transactie niet heeft voldaan aan artikel 16, eerste lid, van de Wwft.

De rechtbank zal wat betreft de overige negen transacties eerst ingaan op het standpunt van eiseres dat het nemo tenetur-beginsel eraan in de weg staat dat de interne audit en de meldingen aan de FIU worden gebruikt voor het bewijs dat zij bij deze transacties de beboetbare overtredingen van artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft begaan.

Het is vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 6 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:366) dat het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren (het nemo tenetur-beginsel, dat behoort tot de essentialia van een eerlijk proces en dus van artikel 6 van het EVRM) veronderstelt dat de vervolging in een strafzaak niet gebaseerd wordt op bewijsmateriaal dat tegen de wil van de verdachte is verkregen door dwang of drukuitoefening. Dit verbod op gedwongen zelfincriminatie hangt samen met het zwijgrecht, wat meebrengt dat het verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (wilsonafhankelijk materiaal).

In het bestraffende bestuursrecht is dit van overeenkomstige toepassing. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een ingevolge respectievelijk artikel 5:16 en artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gedane vordering inlichtingen te verstrekken of inzage te geven in zakelijke gegevens en bescheiden, waaraan op grond van artikel 5:20 van de Awb medewerking moet worden verleend, geen schending van artikel 6 van het EVRM oplevert. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal, geldt dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden.

Als het op grond van een vordering waarvan dwang uitgaat verkregen materiaal gebruikt wordt voor boeteoplegging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiende restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal voor sanctiedoeleinden, toe aan de rechter die over de beboeting beslist.

De rechtbank stelt vast het BT Wwft eiseres bij brief van 31 augustus 2017, met daarbij de opmerking dat het toezichtonderzoek wordt uitgevoerd met inachtneming van de bevoegdheden die zijn opgenomen in hoofdstuk 5 van de Awb, heeft verzocht om tijdens het gesprek waarmee dit onderzoek begint diverse documenten, waaronder de uitkomsten van interne audits en een overzicht van de door haar gedane meldingen, (digitaal) ter beschikking te hebben. Alleen al gezien deze opmerking over de bevoegdheden die zijn opgenomen in hoofdstuk 5 van de Awb kan deze brief niet anders worden aangemerkt dan als een ingevolge respectievelijk artikel 5:16 en artikel 5:17 van de Awb gedane vordering inlichtingen te verstrekken of inzage te geven in zakelijke gegevens en bescheiden. Gelet op de medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb, vormt deze informatievordering een maatregel waarvan dwang uitgaat. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de minister op grond van respectievelijk artikel 26, eerste lid, en artikel 27, eerste lid, van de Wwft, zoals deze luidden ten tijde van belang, bevoegd was ter zake van overtreding van artikel 5:20 van de Awb een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete op te leggen. Voorts kon daarvoor strafrechtelijke vervolging plaatsvinden op grond van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op de aard en zwaarte van deze in de wet voorziene maatregelen die bij overtreding van de medewerkingsverplichting dreigden en de dwang die van deze dreiging uitging, is de rechtbank van oordeel dat de informatie die het BT Wwft op basis van de informatievordering van eiseres heeft verkregen ‘onder dwang’ (‘compulsory power’) is verkregen (vergelijk de uitspraak van het CBb van 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177).

Grond voor een ander oordeel ziet de rechtbank noch in de ter zitting door de minister ingenomen stelling dat de bevoegdheden als bedoeld in artikel 5:16 en 5:17 van de Awb niet zijn ingezet noch in zijn opmerking ter zitting dat niet is gewezen op de medewerkingsplicht of gedreigd met strafvervolging. Indien het BT Wwft tot uitdrukking had willen brengen dat geen verplichting bestond om gevraagde informatie te verstrekken of anderszins medewerking te verlenen en het dus niet ging om een informatievordering op grond van artikel 5:16 en 5:17 van de Awb, had het BT Wwft dit in zijn brief van 31 augustus 2017 duidelijk kunnen maken. Dat in deze brief niet is gewezen op de medewerkingsplicht of gedreigd met strafvervolging, laat voorts onverlet dat de wet die plicht reeds aan de informatievordering zelf verbindt en dat de wet ook voorzag in de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete of in een mogelijke strafvervolging, indien de medewerkingsplicht niet zou worden nagekomen door eiseres (vergelijk de hiervoor genoemde uitspraak van het CBb van 6 april 2021).

Dat het BT Wwft de interne audit en de meldingen aan het FIU onder dwang heeft verkregen, betekent op zichzelf nog niet dat het gebruik van dit materiaal voor de boeteoplegging wegens de verweten overtredingen van artikel 16, eerste lid, van de Wwft strijd oplevert met het verbod op gedwongen zelfincriminatie. Daarvoor zal, zoals ook volgt uit wat hiervooris overwogen, eerst moeten worden vastgesteld of dit onder dwang verkregen materiaal wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal betreft.

Zoals de Hoge Raad (HR) heeft overwogen in zijn arrest van 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1141) wordt onder ‘wilsonafhankelijk materiaal’, verstaan ‘het materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’ en volgt hieruit dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ - welk onderscheid samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene - is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene). Van een ‘bestaan’ in fysieke zin is ook sprake, wanneer de gegevens zijn vastgelegd op een gegevensdrager (zie ook de hiervoor genoemde uitspraak van het CBb van 7 mei 2019).

Ter zitting heeft eiseres ten aanzien van de interne audit verklaard dat zij een accountantskantoor de opdracht heeft gegeven deze audit uit te voeren. Niet is in geschil dat deze audit op het moment van de informatievordering op 31 augustus 2017 in fysieke zin bestond en dus niet is opgesteld als gevolg van de dwang die uitging van deze informatievordering. Nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat de door de minister voor de boeteoplegging gebruikte informatie uit deze audit verklaringen van eiseres bevat over het al dan niet voldoen aan de meldingsplicht, is dan ook, anders dan eiseres meent, geen sprake van wilsafhankelijk materiaal (vergelijk het recente arrest De Legé (4 oktober 2022, nr. 58342/15) van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens). Dat het in de interne audit gaat om interne gegevens die zijn verzameld om de naleving van de Wwft te controleren, maakt dit, anders dan eiseres meent, niet anders. Reeds hierom levert het gebruik van desbetreffende informatie uit de interne audit voor de boeteoplegging wegens de verweten overtredingen van artikel 16, eerste lid, van de Wwft geen strijd op met het verbod op gedwongen zelfincriminatie.

Ook wat betreft de meldingen aan de FIU geldt dat niet in geschil is dat deze in fysieke zin bestonden op het moment van de informatievordering op 31 augustus 2017. Naar ter zitting is gebleken gaat het daarbij om de daadwerkelijke meldingen, die door eiseres bij het doen van deze meldingen zijn uitgeprint. Uit deze prints blijkt onder meer op welke datum de melding heeft plaatsgevonden en op grond van welke omstandigheden de transactie door eiseres als ongebruikelijk is aangemerkt.

Anders dan eiseres ziet de rechtbank in het arrest van de HR van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1351) geen grond voor het oordeel dat het gebruik van deze gegevens voor de boeteoplegging, in weerwil van wat hiervoor is overwogen over in fysieke zin bestaand materiaal, strijd oplevert met het verbod op gedwongen zelfincriminatie. Uit dit arrest volgt - kort gezegd - dat het nemo tenetur-beginsel er niet aan in de weg staat dat aan de belastingplichtige die niet of niet tijdig en/of niet op de door de inspecteur aangegeven wijze bij wijze van suppletie alsnog de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen heeft verstrekt voor een juiste belastingheffing, een bestuurlijke boete wordt opgelegd, maar wel eraan in de weg staat dat informatie die ter nakoming van deze wettelijke mededelingsplicht en onder bedreiging van een boete is verstrekt, wordt gebruikt voor het bewijs dat de belastingplichtige ter zake van zijn eerdere ontoereikende betaling op aangifte een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan. De rechtbank begrijpt dat daaraan ten grondslag ligt dat in de verplichte suppletie, waarbij mededeling wordt gedaan van onjuistheden of onvolledigheden in voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens en inlichtingen, een verklaring van de belastingplichtige besloten kan liggen dat dit beboetbaar of strafbaar feit door hem in het verleden is begaan. Daarin onderscheidt de verplichte melding van een ongebruikelijk transactie zich. De daarbij op grond van artikel 16, tweede lid, van de Wwft, zoals dit luidde ten tijde van belang, door de instelling te verstrekken (en op grond van artikel 34 van deze wet, zoals dit luidde ten tijde van belang, te bewaren) gegevens bieden, anders dan eiseres kennelijk meent, geen grond om daarin een verklaring van de instelling te kunnen lezen dat zij de melding niet onverwijld heeft gedaan. Dat daartoe (mede) op grond van deze gegevens mogelijk wel kan worden geconcludeerd, doet daaraan niet af. Ook het gebruik van deze gegevens uit de meldingen van eiseres aan de FIU voor de boeteoplegging wegens de verweten overtredingen van artikel 16, eerste lid, van de Wwft levert naar het oordeel van de rechtbank dus geen strijd op met het verbod op gedwongen zelfincriminatie.

Alvorens in te gaan op de vraag of de interne audit en de meldingen aan de FIU voldoende bewijs opleveren voor de verweten (negen) overtredingen van artikel 16, eerste lid, van de Wwft, stelt de rechtbank voorop dat ‘onverwijld’ in dit artikellid erop neer komt dat een ongebruikelijke transactie in ieder geval binnen veertien dagen moet worden gemeld (TK, 2011-2012, 33 238, nr. 3, blz. 18).

De rechtbank stelt vast dat uit de interne audit blijkt op welke data de negen transacties hebben plaatsgevonden en wat de hoogte van de contante betaling daarbij was.

De hoogte van de contante betaling bedroeg bij zes transacties € 25.000 of meer. In deze zes gevallen gold dus de objectieve indicator. Daarmee staat vast dat eiseres verplicht was deze transacties binnen veertien dagen nadat deze hadden plaatsgevonden, te melden. Hoewel de exacte data waarop deze zes transacties zijn gemeld niet bekend zijn, is gelet daarop naar het oordeel van de rechtbank reeds met de interne audit buiten redelijk twijfel aangetoond dat eiseres deze zes transacties niet onverwijld heeft gemeld. Daarbij merkt de rechtbank op dat de vraag of de termijn van veertien dagen is overschreden eenvoudig is te beantwoorden, zodat er geen aanleiding bestaat om te twijfelen aan wat over het tijdstip van melden van deze transacties in de interne audit staat vermeld (bij vijf transacties: “melding niet binnen twee weken” en bij één transactie: “intern gemeld, niet tijdig”).

Bij de overige drie transacties bedroeg de contante betaling minder dan € 25.000 en gold dus niet de objectieve indicator. Dat eiseres met betrekking tot deze drie transacties een meldingsplicht had, staat, anders dan bij voormelde zes transacties, dan ook niet op voorhand vast. Die meldingsplicht zal op grond van het door de minister overgelegde bewijs aan de hand van de subjectieve indicator echter wel moeten kunnen worden vastgesteld. Bij de melding van een transactie die op grond van de subjectieve indicator niet als ongebruikelijk kan worden aangemerkt is immers sprake van een onverplichte melding. In dat geval kan van een overtreding van artikel 16, eerste lid, van de Wwft geen sprake zijn, ook al heeft de instelling (ten onrechte) gemeend dat zij wel verplicht was de transactie te melden.

Ten aanzien van twee van deze drie transacties is naast de interne audit als bewijs ook de melding aan de FIU overgelegd. Met betrekking tot de transactie waarvan geen melding aan de FIU is overgelegd, is in de interne audit het volgende opgemerkt: “geen legitimatie aanwezig gemeld na bevinding accon avm (derhalve niet tijdig gemeld)”. Aan dat hand van alleen deze opmerking kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld dat bij deze transactie aanleiding bestond om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme (de subjectieve indicator). Aldus staat niet vast dat eiseres verplicht was deze transactie te melden en is niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat zij bij deze transactie artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden.

Met betrekking tot een van de transacties waarvan ook de melding aan de FIU is overgelegd, is in de interne audit eveneens opgemerkt: “geen legitimatie aanwezig gemeld na bevinding accon avm (derhalve niet tijdig gemeld)”. De melding aan de FIU vermeldt niet veel meer dan: “Helaas hebben we geen kopie legitimatie van de klant”. Volgens de minister wordt hiermee de conclusie bevestigd dat eiseres vanwege de subjectieve indicator deze transactie had moeten melden. In de visie van de minister had deze transactie niet mogen plaatsvinden: er is geen adequaat cliëntenonderzoek verricht (er is immers geen kopie legitimatie), terwijl voor meer dan € 15.000 aan horloges is verkocht. Bovendien is het totaalbedrag contant betaald, aldus de minister. De rechtbank volgt de minister hierin niet. Niet alleen is, zoals reeds hiervoor is overwogen, niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat bij deze transactie door eiseres geen cliëntenonderzoek is verricht, ook valt niet in te zien waarom de transactie alleen vanwege het ontbreken van een kopie van het identiteitsbewijs van de klant op grond van de subjectieve indicator als ongebruikelijk moet worden aangemerkt. Ook voor deze transactie geldt dus dat niet buiten redelijke twijfel is aangetoond dat eiseres artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden.

Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank wel voor de andere transactie waarvan ook de melding aan de FIU is overgelegd. In de interne audit staat bij deze transactie “melding niet binnen twee weken” vermeld. In de melding aan de FIU staat voorts het volgende vermeld: “De klant heeft op 08-12-2016 1 Rolex en 1 Breguet horloge gekocht met een totaalbedrag van € 27.189,99. Hiervan is € 22.470 contant betaald. De klant wou perse de Breguet horloge factureert hebben op 07-12-16 en de Rolex horloge op 08-12-16. Hij heeft alle 2 de horloges op 08-12-16 in een keer betaald” Met de minister is de rechtbank van oordeel dat op grond hiervan kan worden vastgesteld dat bij deze transactie aanleiding bestond om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen (de subjectieve indicator) en dat dus sprake was van een ongebruikelijk transactie die gemeld moest worden. Daarbij wijst de rechtbank op het risicocriterium uit de Leidraad (zie bijlage wettelijk kader). Overigens komt dit risicocriterium ook terug in bijlage 1 bij de Wwft procedure van eiseres van 22 augustus 2012, waarin het volgende type transactie als voorbeeld wordt genoemd van de subjectieve indicator: “Verkoop van een of meer artikelen met een totaalbedrag van € 25.000 of hoger waarbij de klant een bedrag nét onder de € 25.000 contant betaalt en de rest per pin.” Daarbij komt nog dat de klant in dit geval per se facturen op verschillende datums wenste, wat eens te meer aanleiding geeft om te veronderstellen dat de transactie verband kan houden met witwassen. Nu het ongebruikelijk karakter van de transactie gezien voormelde omstandigheden reeds op het moment van het uitvoeren van de transactie op 8 december 2016 bekend moet zijn geworden en uit de melding aan de FIU blijkt dat deze melding heeft plaatsgevonden op 27 december 2016, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat eiseres deze ongebruikelijk transactie niet onverwijld heeft gemeld.

Op grond van de overwegingen komt de rechtbank tot de conclusie dat de acht verweten overtredingen met betrekking tot het cliëntenonderzoek niet zijn bewezen en dat van de tien verweten overtredingen met betrekking tot de meldingsplicht drie overtredingen niet zijn bewezen en zeven overtredingen wel (de zeven bewezen overtredingen met betrekking tot de meldingsplicht betreffen de in het bestreden besluit genoemde transacties die hebben plaatsgevonden op de volgende datums (met daarbij vermeld de hoogte van de contante betaling): 8 december 2016 (€ 22.470), 7 december 2016 (€ 30.000), 15 juli 2016 (€ 31.500), 7 januari 2016 (€ 61.605), 8 november 2016 (€ 33.500), 21 december 2016 (€ 51.000) en 24 juni 2016 (€ 26.000)).

Het betoog van eiseres slaagt dus deels wel en deels niet.

Toerekening en afwezigheid van alle schuld

Eiseres betoogt subsidiair dat het nalaten van haar werknemers niet aan haar kan worden toegerekend dan wel, meer subsidiair, dat haar geen verwijt kan worden gemaakt omdat sprake is van afwezigheid van alle schuld, nu zij in de onderhavige periode tal van procedures en maatregelen had getroffen om ervoor te zorgen dat de Wwft-verplichtingen werden nageleefd. De genomen maatregelen zijn volgens eiseres van dien aard, dat daaruit duidelijk wordt dat zij overtredingen van de Wwft niet heeft aanvaard en dat zij alle zorg heeft betracht die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden gevergd om overtredingen van de Wwft te voorkomen.

Zoals het CBb heeft overwogen in zijn uitspraak van 3 juni 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:200), is voor de vraag of toerekening kan plaatsvinden van belang of de gedraging die de overtreding oplevert heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hierbij zijn van belang de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de gedraging.

De HR heeft in het arrest van 21 oktober 2003 (het Drijfmest-arrest, ECLI:NL:HR:2003:AF7938) in dit verband het volgende overwogen:

“Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,

- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.”

Zoals deze rechtbank eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 9 oktober 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8158), is niet doorslaggevend of een rechtspersoon de zorg heeft betracht die in redelijkheid van haar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de gedragingen die de overtreding hebben opgeleverd. Dat is slechts een van de omstandigheden die bij de beoordeling van de toerekening in aanmerking kan worden genomen. Niet in geschil is dat het in dit geval gaat om een nalaten van iemand die werkzaam was bij eiseres en dat het (wel) verrichten van de wettelijk verplichte gedragingen behoort te passen - en volgens eiseres gezien de door haar in het desbetreffende tijdvak getroffen maatregelen ook past - in haar normale bedrijfsvoering. Reeds hierom is sprake van gedragingen die hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon eiseres en kunnen die gedragingen in redelijkheid aan haar worden toegerekend (vergelijk het arrest van de HR van 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5349).

Voor het oordeel dat de overtredingen niet verwijtbaar zijn aan eiseres omdat sprake is van afwezigheid van alle schuld, ziet de rechtbank geen grond. Reeds uit de in het bezwaarschrift genoemde maatregelen die door eiseres zijn genomen in de periode vanaf 2017 blijkt dat eiseres ook zelf van mening is dat de eerder getroffen maatregelen niet afdoende waren om overtredingen van de Wwft te voorkomen. Voor het oordeel dat eiseres in de periode daaraan voorafgaand desalniettemin alle zorg heeft betracht die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden gevergd om overtredingen van de Wwft te voorkomen, ziet de rechtbank geen grond. Anders dan eiseres in bijvoorbeeld haar brief aan het BT Wwft van 7 januari 2021 doet voorkomen, zijn de destijds voor haar geldende verplichtingen op grond van de Wwft nadien niet aangepast. Dat er na het tijdvak waarop het onderzoek zag wellicht meer aandacht is gekomen voor het bestrijden van witwassen, kan eiseres niet baten. Dit laat onverlet dat zij te allen tijde aan haar wettelijke verplichtingen op grond van de Wwft moet voldoen.

Het betoog faalt.

Conclusie

Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen, voor zover dat besluit betrekking heeft op de elf niet bewezen overtredingen en voor zover een hogere boete is opgelegd dan € 8.749.

Lees hier de volledige uitspraak.