Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:11156

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard aangezien aan verdachte op 30 november 2013 een (bestuursrechtelijke) navorderingsaanslag met boete is opgelegd. Op grond van het una via-beginsel had daarom geen strafrechtelijke procedure mogen worden gestart.

Bovendien had verdachte erop mogen vertrouwen dat de zaak tegen hem was afgedaan na de mededeling van de Belastingdienst dat de boete onterecht was opgelegd.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Van strijd met het una via-beginsel is geen sprake, omdat de boete is ingetrokken. Van schending van het vertrouwensbeginsel is evenmin sprake. Het strafrechtelijk onderzoek was immers al gestart en verdachte is in dat kader acht keer gehoord. Hij kon er daarom niet vanuit gaan dat de zaak tegen hem was afgedaan.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt daartoe het volgende.

Verdachte is op 23 september 2013, in het bijzijn van zijn raadsman verhoord door de FIOD, waarbij hij onder andere op de hoogte werd gesteld van de verdenking van belastingfraude.

Op 26 september 2013 is hij – uitgebreid – verhoord over zijn betrokkenheid bij de SPF en de verkoop van de aandelen aan (een B.V. van) getuige 1 alsmede over en in relatie tot zijn aangifte IB 2007.

Bij brief van 28 november 2013 is verdachte door de inspecteur schriftelijk op de hoogte gesteld van het feit dat de 25% boete op de op 30 november 2013 gedagtekende navorderingsaanslag 2007 op een administratieve fout berust en dat de boete ambtshalve zal worden verminderd.

Onder deze omstandigheden moet het bij verdachte op voorhand duidelijk zijn geweest dat de fiscus een zuiver administratieve misslag heeft begaan, waarvan hij tijdig – bij brief van 28 november 2013 – in kennis is gesteld, terwijl hij nog kort daarvoor van de FIOD te horen had gekregen dat hij werd verdacht van belastingfraude (vgl. HR 7 mei 2010 08/02054, ECLI:NL:HR:BJ8475).

Het openbaar ministerie kan daarom niet worden tegengeworpen dat de fiscus hem een op 30 november 2013 gedagtekende navorderingsaanslag deed toekomen waarop een boete is vermeld.

Overwegingen met betrekking tot het bewijs

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde.

De raadsman heeft vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat SPF naam fonds 1 geen fiscale transparantie kent. Daarnaast heeft de raadsman betoogd dat sprake is van een pleitbaar standpunt, omdat hij wegens gebrek aan belang voor de inkomstenbelastingheffing de ‘trustvraag’ op het aangiftebiljet met ‘nee’ mocht beantwoorden.

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof neemt daarbij de feitenweergave van de rechtbank over.

Het onderzoek van de FIOD is voortgekomen uit een boekencontrole door de Belastingdienst, in het kader waarvan de Belastingdienst heeft kennisgenomen van een vaststellingsovereenkomst tussen verdachte en ABN AMRO van 5 juli 2010. Verdachte en zijn broer medeverdachte hebben om te voldoen aan de door ABN AMRO vereiste zekerheden een overzicht van hun onroerend goed waaronder onroerend goed op Bonaire overgelegd. Dit vastgoed werd gehouden door middel van een Nederlands Antilliaanse Stichting Particulier Fonds (SPF): SPF naam fonds 1. SPF naam fonds 1 was door middel van belangen in onder meer bedrijf 1 en Bedrijf 2 eigenaar van het vastgoed. SPF naam fonds 1 hield 2/3 van de aandelen in bedrijf 1 en 2/3 van de aandelen in Bedrijf 2. De andere 1/3 van die aandelen werd gehouden door SPF naam fonds 2. SPF naam fonds 2 is te linken aan een derde persoon (betrokkene 1). Verdachte en zijn broer waren achterligger – economisch eigenaar of begunstigde – van SPF naam fonds 1.

SPF naam fonds 1 is op 25 augustus 2004 opgericht en volgens het handelsregister gevestigd op het adres, Bonaire. Als bestuursleden staan ingeschreven: betrokkene 1 en bedrijf 3 van betrokkene 3.

In 2007 is de helft van de aandelen in bedrijf 1 en Bedrijf 2 met winst verkocht. Vaststaat dat verdachte noch van zijn betrokkenheid bij SPF naam fonds 1 als achterligger noch van het op die aandelentransactie behaalde resultaat aangifte heeft gedaan voor de inkomstenbelasting over 2007. Bij vraag 39 van het aangifteformulier wordt geïnformeerd naar betrokkenheid bij een trustvermogen of een daarmee te vergelijken doelvermogen (naar buitenlands recht), zoals een Antilliaanse Stichting Particulier Fonds, en wordt erop gewezen dat als daarvan sprake is het desbetreffende hokje moet worden aangekruist. De aangifte, gedateerd 27 maart 2009 en elektronisch gedaan in Apeldoorn, is in opdracht van verdachte opgemaakt door een boekhouder, die niet op de hoogte was van de betrokkenheid van verdachte bij SPF naam fonds 1 of van het resultaat van de aandelentransactie.

Die boekhouder, betrokkene 2, heeft verklaard dat hij niet heeft geweten van een trustvermogen of van andere belangen van verdachte op de Nederlandse Antillen. Van de term achterligger had hij ook niet eerder gehoord.

Een letter of intent en een daaraan gehechte verklaring van 6 februari 2007 houden in dat bedrijf 4 met SPF naam fonds 1 en SPF naam fonds 2 overeenkomt dat bedrijf 4 de helft van de aandelen in bedrijf 1 en Bedrijf 2 verwerft. Ook is volgens dat document overeengekomen dat bedrijf 4 de vorderingen van SPF naam fonds 1 en SPF naam fonds 2 op bedrijf 1 en Bedrijf 2 overneemt. De koopprijs is bepaald op $ 1.000.000 waarop in mindering wordt gebracht de helft van de waarde van bedoelde vorderingen op bedrijf 1 en Bedrijf 2. Betaling van de koopprijs zou als volgt plaatsvinden: 50% bij de akten van levering van de aandelen en 50% bij de start van een nader genoemd vastgoedproject. Een Overeenkomst en akte houdende aandelenoverdracht houden diezelfde afspraken in.

Op 8 februari 2007 heeft getuige 1 van bedrijf 4 opdracht gegeven aan de Rabobank Rijssen Enter om een bedrag van $ 500.000 over te maken aan bedrijf 5 in plaats op bankrekeningnummer rekeningnummer o.v.v. ‘Voorschot aankoop aandelen Bedrijf 2 en bedrijf 1 ’. Op 28 juni 2007 wordt een vergelijkbare betalingsopdracht gegeven o.v.v. ‘aankoop aandelen Bedrijf 2 en bedrijf 1 ’. Betrokkene 3 heeft verklaard dat de achterligger bepaalt wat er gebeurt en dat als de achterligger zegt dat er verkocht of gekocht moet worden, er verkocht of gekocht wordt, alsmede dat de achterligger kan beschikken over het inkomen en vermogen van de SPF. Verdachte en zijn broer waren in feite handelingsbevoegd voor de SPF. Betrokkene 3 was formeel wel tekenbevoegd maat in de praktijk zou hij niet mogen tekenen, omdat zijn managementcontract dat niet toeliet. Verdachte en zijn broer waren feitelijk beslissingsbevoegd voor SPF naam fonds 1.

Het hof verwerpt het verweer dat er geen sprake is van fiscale transparantie en verwijst daarvoor naar hetgeen de rechtbank ter zake heeft overwogen:

Naar het oordeel van de rechtbank is SPF naam fonds 1 transparant en konden verdachte en zijn broer over het inkomen en vermogen van SPF naam fonds 1 beschikken als ware dat hun eigen inkomen en vermogen. Hierbij zijn tevens de volgende tijdens het onderzoek in beslag genomen stukken en de daarbij vermelde feiten en omstandigheden van belang (waarbij steeds het in het dossier gehanteerde documentnummer is vermeld):

Naar het oordeel van de rechtbank is SPF naam fonds 1 transparant en konden verdachte en zijn broer over het inkomen en vermogen van SPF naam fonds 1 beschikken als ware dat hun eigen inkomen en vermogen. Hierbij zijn tevens de volgende tijdens het onderzoek in beslag genomen stukken en de daarbij vermelde feiten en omstandigheden van belang(waarbij steeds het in het dossier gehanteerde documentnummer is vermeld):

D-0211 (een aandeelhoudersovereenkomst van april 2007 betreffende de hiervoor bedoelde aandelenoverdracht waarin verdachte partij is) ;
D-0205 (een letter of intent over de voorgenomen aandelenoverdracht);
D-0206 (een verklaring bij de letter of intent waarin verdachte en zijn broer toestemming geven aan betrokkene 3 als bestuurder om de letter of intent namens SPF naam fonds 1 te ondertekenen);
D-0220 (een overeenkomst van 7 juli 2010 tussen Fikkers enerzijds en verdachte en zijn broer anderzijds over het bestuur van SPF naam fonds 1, inhoudende dat verdachte en zijn broer onvoorwaardelijk en geheel gerechtigd zijn tot alle revenuen van ondernemingen waarin SPF naam fonds 1 een belang uitoefent);
D-0221 (een e-mailbericht van 13 april 2008 over het accorderen van facturen aan bedrijf 1 en Bedrijf 2 door verdachte);
D-0222 (een e-mailbericht van 28 juni 2007 waarin gerefereerd wordt aan een afspraak met verdachte en zijn broer over betaling van een deel van de koopsom van de aandelentransactie op rekening van bedrijf 5);
D-0223 (een samenwerkingsovereenkomst ter zake projectmanagement van
9 januari 2007, waarbij verdachte als vertegenwoordiger van Bedrijf 2 optreedt);
D-0224 en D-0225 (e-mailberichten van verdachte over het laten opmaken van een overeenkomst en het tekenen als achterligger van SPF naam fonds 1);
D-0226 (gespreksverslag van 5 maart 2007 betreffende een bespreking op 27 februari 2007 over de voorgenomen aandelentransactie); en
D-0051 (een pandakte inhoudende dat verdachte aan ABN AMRO in pand geeft de winsten uit vastgoedprojecten waartoe hij gerechtigd is door middel van SPF naam fonds 1).

Het hof neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop verwijst het hof nog naar de managementovereenkomst van 25 augustus 2004 (vindplaats: USB-stick overgelegd door verdachte, nummer 67) waaruit blijkt dat de bestuurder zich te allen tijde zal richten naar de wensen van de “achterliggers” en dat – bijvoorbeeld – betalingen slechts mogelijk zijn na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de “achterliggers”.

De verdediging heeft ook betoogd dat fiscale transparantie van SPF naam fonds 1 in fiscalibus niet wordt aangenomen indien zij onderworpen zou zijn aan de Nederlandse heffing van vennootschapsbelasting. Wat de rechtsgrond van dit betoog ook zij, het hof heeft dat noch in het betoog noch in het proces-verbaal van de FIOD mogen lezen, een stichting kan slechts onderworpen zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting indien en voor zover zij een onderneming drijft (artikel 2 lid 1 onder e Wet op de vennootschapsbelasting 1969) en van een zodanige onderneming is in het geheel niet gebleken.

Daarnaast heeft de verdediging betoogd dat verdachte nooit enige opbrengst heeft genoten, omdat de betaling niet aan hem, maar op een bankrekening van bedrijf 5 is gestort. Ook dit verweer wordt verworpen o.a. onder verwijzing naar het vonnis van de Belastingkamer van de rechtbank Gelderland, waarin is overwogen:

“Daaraan voegt de rechtbank toe dat eiser (hof: verdachte) ter zitting heeft bevestigd dat hij ermee heeft ingestemd dat de opbrengst, die binnenkwam bij naam fonds 1, werd overgemaakt naar bedrijf 5, een BV van zijn broer.”

De verdediging heeft verder betoogd dat indien een onjuiste of onvolledige belastingaangifte wordt gedaan, maar verdachte ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze aangifte juist en volledig was, bijvoorbeeld omdat deze gebaseerd was op een pleitbaar standpunt, niet kan worden gezegd dat hij opzettelijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan die ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, een en ander in de zin van artikel 69 lid 2 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Daartoe is immers vereist dat de betrokkene opzettelijk heeft gehandeld, dus minst genomen met voorwaardelijk opzet, hetgeen betekent dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij ten onrechte geen onderscheidenlijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan. Dat laatste doet zich niet voor indien, al dan niet achteraf bezien, de door de betrokkene aanvaarde kans dat de aangifte onjuist of onvolledig zou blijken te zijn, niet aanmerkelijk was.

De verdediging voert daartoe aan dat de boekhouder(s) die de aangifte heeft/hebben opgesteld en ingediend op de hoogte was/waren van de betrokkenheid bij SPF naam fonds 1.

Uit het dossier blijkt dit evenwel niet. Integendeel: de betrokken boekhouder(s) ontkennen zijn/hun kennis omtrent naam fonds 1. Belangrijker is evenwel dat op generlei wijze blijkt van enige gedegen kennis van die boekhouder(s) op dit terrein van het fiscale recht. Evenmin blijkt van gedegen advisering op dit onderdeel.

Getuige 2 – naar wie verdachte heeft verwezen – verklaarde:

“Ik heb de heren familienaam in algemene zin geïnformeerd over de fiscale gevolgen in Nederland met betrekking tot het oprichten van een SPF. Ik heb niet bemiddeld in het oprichten van een SPF. Het is nooit specifiek gekomen tot het oprichten van een SPF op Bonaire.”

Tevens is door de broer van verdachte tijdens het hoorgesprek met de Belastingdienst (o.a. inspecteur naam) op 29 februari 2012 op generlei wijze zijn betrokkenheid bij SPF naam fonds 1 ter sprake gebracht, alhoewel daar ook over “Bonaire” is gesproken.

Gegeven de vormgeving van de structuur, enerzijds de oprichting van een niet-onderworpen stichting op de Antillen en anderzijds de aanvullende overeenkomsten zoals het eerder genoemde managementcontract, alsmede de stukken en uitlatingen zoals deze o.a. zijn verwoord in het meergenoemde vonnis van de Belastingkamer van de rechtbank Gelderland, acht het hof het standpunt dat de SPF naam fonds 1 niet-transparant is onhoudbaar en niet pleitbaar.

Het hof is dan ook van oordeel dat verdachte opzet heeft gehad op het verbergen van zijn betrokkenheid bij SPF naam fonds 1 en het niet verantwoorden van de behaalde winst uit aanmerkelijk belang in zijn aangifte inkomstenbelasting 2007.

Bewezenverklaring

Feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Strafoplegging

De rechtbank Gelderland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot:

een taakstraf van 80 uur, indien niet verricht te vervangen door 40 dagen hechtenis, en;
een geldboete van €10.000,00, bij niet voldoen te vervangen door 85 dagen hechtenis.

Anders dan de rechtbank heeft gedaan, houdt het hof niet alleen rekening met het daadwerkelijke fiscale benadelingsbedrag over 2007, te weten €42.062,00. De constructie met de SPF en de daaraan gelieerde vennootschappen was zó opgetuigd dat daarmee in potentie een veel hoger benadelingsbedrag kon worden behaald. Daarnaast weegt het hof de opstelling van verdachte tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter terechtzitting in zijn nadeel mee. Verdachte heeft geen openheid van zaken willen geven en heeft geen inzicht getoond in het kwalijke van zijn handelen.

De door de rechtbank opgelegde straf doet naar het oordeel van het geen recht aan de ernst van de feiten en de (potentiële) gevolgen daarvan. Het hof is dan ook van oordeel dat een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is. Voor de oplegging van een geldboete ziet het hof om die reden geen aanleiding meer.

Het hof veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.