Hoge Raad 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1118

De betrokkene is in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak bij arrest van 17 april 2014 veroordeeld voor het aanwezig hebben van heroïne en cocaïne en het witwassen van een geldbedrag van €54.185, beide feiten gepleegd in de periode van 1 november 2010 tot en met 30 mei 2011.

Bij uitspraak van 16 juni 2014 heeft de rechtbank Gelderland aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd. Namens de betrokkene is op 24 juni 2014 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.

Namens betrokkene is in de ontnemingszaak het (voorwaardelijk) verzoek gedaan om oud-collega’s van betrokkene, die kunnen verklaren over verdiensten van betrokkene uit horecawerkzaamheden, als getuigen te horen. Dit verzoek is afgewezen door het hof.

Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Bij appelschriftuur van 27 juni 2014 heeft de raadsvrouw verzocht tot het horen van de volgende getuigen: (...) getuige 2 (...).

De verdediging heeft tijdens de regiezitting van 4 maart 2015 gepersisteerd bij de getuigenverzoeken en heeft er nog twee getuigen aan toegevoegd, te weten getuige 7 en getuige 8.

Het hof heeft de verdediging voorts in de gelegenheid gesteld een nadere onderbouwing te geven van de getuigenverzoeken.

In de conclusie van antwoord van 7 april 2015 heeft de raadsvrouw aangegeven dat zij bij nader inzien als getuigen wil horen: getuige 7, (...) getuige 8, getuige 2 en getuige 10.

Ter terechtzitting van 10 juni 2016 heeft de verdediging verzocht om vijf getuigen te horen en af te zien van de andere getuigen. Het betreft:

getuige 7, (...) getuige 8, getuige 2 en getuige 10.

Door de raadsvrouw is ter terechtzitting van 25 november 2016 verzocht om - indien het hof van oordeel is dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten - haar eerdere verzoek tot het horen van de vijf genoemde getuigen te honoreren.

Het verzoek tot het horen van getuige 2 (...) dient beoordeeld te worden aan de hand van het verdedigingscriterium nu deze tijdig bij appelschriftuur zijn opgegeven. De andere getuigenverzoeken dienen beoordeeld te worden aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium nu deze niet tijdig bij appelschriftuur zijn opgegeven.

(...)

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat veroordeelde geld heeft verdiend door in de horeca te werken. Daarover wenst zij getuige 2, getuige 10, getuige 7 en getuige 8 te horen. Het hof is van oordeel dat er geen begin van aannemelijkheid is dat veroordeelde in de horeca heeft gewerkt. Het hof acht het verzoek tot het hierover horen van de getuigen getuige 10, getuige 7, getuige 8 en getuige 2 onvoldoende onderbouwd.

Gelet op het vorenstaande wijst het hof de verzoeken tot het horen van de getuigen af."

Middel

Het middel klaagt onder meer over de afwijzing door het Hof van het voorwaardelijk verzoek om getuige 7, getuige 8, getuige 2 en getuige 10 als getuige te horen.

De steller van het middel beklaagt zich over de afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen, voor zover deze zouden kunnen verklaren over de partij- en autohandel en de horecawerkzaamheden van de betrokkene.

Beoordeling Hoge Raad

Ook in ontnemingszaken geldt hetgeen is overwogen in HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 rov. 2.73 en 2.76 en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440 rov. 3.8.2, te weten dat het in de cassatieprocedure niet meer gaat om het al dan niet oproepen of horen van getuigen maar uitsluitend om de toetsing van de beslissingen van de feitenrechter dienaangaande. Bij een afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen wordt in cassatie beoordeeld of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

Aan de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek om de hiervoor onder 2.1 vermelde personen als getuige te horen heeft het Hof in de kern ten grondslag gelegd dat "er geen begin van aannemelijkheid is dat veroordeelde in de horeca heeft gewerkt". Mede in aanmerking genomen hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd, zoals hiervoor onder 2.2 is weergegeven, is dit oordeel niet begrijpelijk.

Het middel slaagt in zoverre.

Conclusie AG

13. Niet in geschil is dat het hof bij de beoordeling van de getuigenverzoeken de juiste maatstaven heeft aangelegd, te weten – ten aanzien van getuige 2 en getuige 6 – of de betrokkene door het afzien van de oproeping van de getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad en ten aanzien van de overige getuigen of de noodzaak van het horen als getuige is gebleken. Het middel is toegesneden op de motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek. Uiteindelijk gaat het in cassatie om de vraag of de beslissing van het hof begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

14. Gelet op het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en de in dat verband geldende bewijslastverdeling kan de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad, in zijn oordeel mede betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging - in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens - voldoende is onderbouwd. Aan de onderbouwing van een verzoek mogen, al naar gelang de aard en omvang van het reeds aanwezige materiaal en het verloop van de procedure tot dan toe, zwaardere eisen worden gesteld, waarbij mede van belang is in hoeverre de rechter het standpunt van het openbaar ministerie in het licht van de van die zijde verschafte gegevens en berekeningen voorshands aannemelijk acht. Van de verdediging kan al met al worden verlangd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert waarom de getuigen die zij wil horen bewijs zouden kunnen leveren voor haar stelling dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.

15. In het licht van hetgeen de verdediging in de onderhavige zaak heeft aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek getuige 6 en getuige 7 als getuigen over de partij- en autohandel te horen, is de afwijzing van het hof op de grond dat voor zover door het hof rekening is gehouden met de door de verdediging aangegeven legale inkomsten uit de partij- en autohandel, niet is voldaan aan de voorwaarde van het verzoek van de verdediging deze getuigen hierover nog te horen en voor zover de betrokkene hogere legale inkomsten heeft genoemd dan waar het hof rekening mee heeft gehouden het verzoek onvoldoende is onderbouwd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij wijs ik erop dat het hof heeft overwogen dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gedeeltelijk rekening wordt gehouden met hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de legale inkomsten uit de autohandel en partijhandel. Voorts neem ik in aanmerking dat de verdediging aan het verzoek tot het horen van de getuige getuige 6 slechts ten grondslag heeft gelegd dat hij samen met de betrokkene machines vanuit Duitsland naar Marokko heeft gebracht en die daar met winst heeft verkocht, zonder nader uiteen te zetten waarom getuige 6 concreet bewijs zou kunnen leveren voor de stelling dat het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Bovendien heeft de verdediging in dit verband aangegeven dat enige schriftelijke onderbouwing door de betrokkene van het voorafgaande niet mogelijk is. Wat de getuige getuige 7 betreft, heeft de verdediging aan het getuigenverzoek ten grondslag gelegd dat hij de verklaring van de betrokkene ten aanzien van de hoeveelheid voertuigen en winst kan bevestigen omdat de betrokkene zich samen met hem bezighield met de invoer van voertuigen. De enkele stelling dat de betrokkene zich samen met de getuige getuige 7 bezighield met de invoer van voertuigen heeft het hof kennelijk als een te beperkte onderbouwing beschouwd, omdat hieruit niet volgt dat de deze getuige zou kunnen aantonen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel lager zou zijn dan door het openbaar ministerie is ingeschat. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, mede gelet op de omstandigheid dat de betrokkene zelf enkel heeft verklaard dat de inkomsten uit autohandel hoger zijn dan de rechtbank heeft geschat en dat hij zelf “schat” dat hij “ongeveer al rond 20.000 euro” heeft verdiend.

16. Voor zover het de getuigen betreft die volgens de verdediging zouden kunnen verklaren over het horecawerk van de betrokkene, kom ik tot een andere conclusie. Het hof legt aan de afwijzing ten grondslag dat er geen begin van aannemelijkheid is dat de betrokkene in de horeca heeft gewerkt. Begrijpelijk vind ik dat niet. De verdediging heeft bij haar conclusie van 7 april 2015 een op naam van de betrokkene gestelde Drank- en Horecawetvergunning ten aanzien van pizzeria A gevoegd. Daarop staat ook vermeld de naam van getuige 5, naar ik aanneem dezelfde persoon van wie de verdediging in de appelschriftuur de oproeping als getuige heeft verzocht. In de conclusie van repliek van 18 april 2014 heeft het openbaar ministerie bij de bespreking van horecawerkzaamheden vermeld dat “ getuige 5 ” ten overstaan van de rechter-commissaris heeft verklaard dat de betrokkene wel eens contant een voorschot op zijn salaris kreeg. De rechtbank heeft in de uitspraak in eerste aanleg geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene “zijn werk uit de horeca” contant uitbetaald kreeg, omdat dit niet nader is onderbouwd en evenmin wordt bevestigd door de werkgever van de veroordeelde, met wie kennelijk is gedoeld op de eerder genoemde getuige 5.

17. In het licht van het voorafgaande, acht ik de afwijzing van de bedoelde getuigenverzoeken op de grond dat er geen begin van aannemelijkheid is dat de betrokkene in de horeca heeft gewerkt niet begrijpelijk. De overweging dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd, kan de afwijzing van het verzoek evenmin dragen, mede in aanmerking genomen dat deze kennelijk voortbouwt op de niet begrijpelijke overweging dat er geen begin van aannemelijkheid is dat de betrokkene in de horeca heeft gewerkt.

Voorwerp van het gewenste onderzoek zijn de gestelde betalingen uit horecawerkzaamheden, waarvan niet kan worden volgehouden dat deze als zodanig niet van belang kunnen zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De verdediging heeft aangevoerd dat de getuigen oud-collega’s van de betrokkene zijn, dat zij kunnen bevestigen dat de betrokkene zijn loon gedeeltelijk zwart kreeg uitbetaald en dat zij kunnen verklaren over hun eigen ervaringen in het kader van de uitbetaling van het salaris. In het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, acht ik het bestreden oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk.

18. Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.