Hoge Raad 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2503

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 19 oktober 2015 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 177.562,04 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 167.562,04.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad heeft de zaak afgedaan onder verwijzing naar art. 80a RO.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat het hof op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat de extrapolatie van bevindingen gedurende 66 dagen (de referentieperiode) representatief is voor de gehele onderzoeksperiode van 99 dagen.

Conclusie AG

Het hof heeft de zogenoemde methode van extrapolatie toegepast. Het arrest houdt daarover het volgende in:

“Schatting van het voordeel

De rechtbank heeft de navolgende uitgangspunten aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag gelegd.

(…)

VI.

De netto dagopbrengst vastgesteld tijdens de referentieperiode wordt geëxtrapoleerd naar de bewezenverklaarde periode.

(…)

Standpunten verdediging

De verdediging heeft tegen de navolgende uitgangspunten verweer gevoerd.

Ten aanzien van de extrapolatie (uitgangspunt VI)

De verdediging heeft - kort gezegd - betoogd dat de resultaten uit de taps over de referentieperiode (17 februari 2008 tot en met 22 april 2008) redelijkerwijs niet over de gehele onderzoeksperiode (15 januari 2008 tot en met 22 april 2008) geëxtrapoleerd mogen worden. Volgens de verdediging zou de referentieperiode mogelijk een topperiode qua omzet zijn geweest en daardoor een vertekend beeld geven.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Dat gegevens verworven door, in dit geval, tapverslagen over een bepaalde (referentie)periode, geëxtrapoleerd kunnen worden naar een gehele (onderzoeks)periode en dat daaruit het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden berekend, is vaste rechtspraak.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de extrapolatie van bevindingen gedurende 66 dagen (referentieperiode) naar de gehele onderzoeksperiode niet een ongeoorloofde generalisatie genoemd kan worden, mede gelet op het grote aantal getapte gesprekken in de referentieperiode en de inhoud van de andere bewijsmiddelen in deze zaak, zoals de grote hoeveelheden inbeslaggenomen harddrugs (cursiveringen van mij, AG, waarop ik later terugkom).

Met de rechtbank zal het hof daar, waar de interpretatie van tapgesprekken onzekerheid oplevert, in het voordeel van veroordeelde beslissen.

Het hof betrekt voorts bij voormeld oordeel dat veroordeelde geen openheid van zaken heeft gegeven ten aanzien van de inhoud van de gevoerde tapgesprekken, hetgeen in diens nadeel wordt uitgelegd.

Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.”

6. Vooropgesteld dient te worden dat de methode van extrapolatie een door de Hoge Raad in ontnemingsprocedures aanvaarde manier van voordeelberekening is.

7. In de hoofdzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene in de periode van 15 januari 2008 tot en met 23 april 2008 zich schuldig heeft gemaakt aan – samengevat – deelneming aan de handel in verdovende middelen (medeplegen) en het deelnemen aan een criminele organisatie (waarvan ook [betrokkene 1] en [medeverdachte] deel uitmaakten). Aan de berekening van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof de periode van 17 februari 2008 tot en met 22 april 2002 als referentie ten grondslag gelegd. In deze referentieperiode zijn telefoongesprekken opgenomen van onder meer de betrokkene, op basis waarvan transactieberekeningen zijn gemaakt die door middel van extrapolatie een schatting hebben opgeleverd van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de gehele bewezenverklaarde periode, tevens de onderzoeksperiode.

8. In respons op een in hoger beroep gevoerd verweer over de, ook door de rechtbank, toegepaste methode van extrapolatie heeft het hof – met verwijzing naar het groot aantal getapte gesprekken en de inhoud van de andere bewijsmiddelen in de zaak, zoals de grote hoeveelheden inbeslaggenomen harddrugs – overwogen dat deze extrapolatie van bevindingen gedurende 66 dagen naar de gehele onderzoeksperiode geen ongeoorloofde generalisatie betreft.

9. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het groot aantal getapte telefoongesprekken in de referentieperiode nog niet impliceert dat het aantal tapgesprekken in de rest van de onderzoeksperiode erg groot is geweest, terwijl de omstandigheid dat er grote hoeveelheden harddrugs in beslag zijn genomen nog niet zonder meer betekent dat er in de periode die buiten het referentiekader valt ongeveer even grote hoeveelheden harddrugs aanwezig zullen zijn geweest.

10. Ik merk allereerst op dat tegenover de extrapolatie, die betrekking heeft op een betrekkelijk korte periode van 33 dagen die direct aan de referentieperiode voorafging, elke aanwijzing ontbreekt die aannemelijk zou kunnen maken dat de situatie toen anders was. De betrokkene had daarover iets kunnen zeggen, maar hij koos ervoor om geen enkele openheid van zaken te geven over de inhoud van de gevoerde tapgesprekken en niets te zeggen omtrent de door hem behaalde winstmarges, hetgeen overigens zijn goed recht is. Verder wijs ik er in dit verband op dat het hof, zulks in het voordeel van de betrokkene, de tapgesprekken in de referentieperiode die niet op enige wijze herleidbaar zijn tot leden van de criminele organisatie van [verdachte] heeft uitgesloten van het bewijs en ook de tapgesprekken die een onzekere interpretatie opleveren buiten beschouwing heeft gelaten. Van een ontoelaatbare generalisatie is mijns inziens dan ook geen enkele sprake. Het hof kon daarbij de grote hoeveelheid tapgesprekken en -verslagen (119) en de grote hoeveelheden inbeslaggenomen harddrugs betrekken. Kennelijk en niet onbegrijpelijk wilde het hof daarmee tot uitdrukking brengen dat de referentieperiode een voldoende representatief beeld biedt voor extrapolatie naar de, in de hoofdzaak door bewijsmiddelen gedragen, bewezenverklaarde periode. En voor zover in het middel wordt geklaagd dat in de voorafgaande periode van 33 dagen mogelijk minder gehandeld is in drugs, gaat het eraan voorbij dat dit een oordeel van feitelijke aard vergt waarvoor in cassatie geen ruimte is.

11. Aan het voorgaande doet niet af dat het hof in zijn overwegingen de woorden “mede” en “zoals” heeft gebezigd (hierboven in randnummer 5 door mij gecursiveerd). Anders dan de steller van het middel meent, volgt daaruit niet dat het hof heeft nagelaten met voldoende nauwkeurigheid aan te geven aan de inhoud van welk(e) bewijsmiddel(en) het de betwiste gevolgtrekking heeft ontleend.

12. Ik meen dat het middel evident kansloos is en met toepassing van art. 80a RO kan worden afgedaan.

Tweede middel

13. Het tweede middel klaagt dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat de winstmarge van de verkoop van de verdovende middelen 50% bedraagt, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet altijd zou kunnen worden afgeleid welk verdovend middel wordt bedoeld.

Conclusie AG

14. Het hof is, evenals de rechtbank, uitgegaan van een winstmarge van 50% van de omzet van de handel in drugs. Naar aanleiding van een gevoerd verweer, heeft het hof het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de winstmarge (uitgangspunt V)

De verdediging heeft betwist dat de winstmarge 50% heeft bedragen. Volgens de verdediging betreft het hier “natte vingerwerk” en is er bijvoorbeeld ten onrechte geen rekening gehouden met loonkosten.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Overeenkomstig de rechtbank stelt hof de winstmarge op 50% van de verkoopprijs.

Met de rechtbank overweegt het hof daarbij dat veroordeelde niets heeft verklaard omtrent de door hem behaalde winstmarges. Verder is uit tapgesprekken gebleken dat de organisatie rondom veroordeelde de winstmarges verhoogde door de drugs te vermengen met versnijdingsmiddelen. Zo werden in de panden van de organisatie versnijdingsmiddelen aangetroffen, evenals mixers en persen.

Zoals de rechtbank op juiste wijze heeft overwogen is de genoemde winstmarge van 50% bovendien een minimumpositie, gelet op hetgeen uit het dossier is gebleken met betrekking tot de in- en verkoopprijs van heroïne.

Zo werd heroïne ingekocht voor een prijs van € 15.000 per kilogram, zijnde € 15 per gram. Afgezet tegen de aangenomen verkoopprijs van € 36 per gram (gebaseerd op gegevens van het Nationaal Netwerk Drugsexpertise), levert dit een winstmarge op van ruim 58% van de verkoopprijs.

Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.”

15. Het hof heeft in zijn aanvulling bewijsmiddelen de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen en haar daarbij opgenomen aanvullende overwegingen overgenomen.5 De bewijsmiddelen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“B. Betekenis verhullende termen en overzicht van de verkoopprijzen

(…)

Overige verdovende middelen

Koffie: uit de tapgesprekken kan niet eenduidig worden afgeleid welk verdovend middel specifiek wordt bedoeld. De verkoopprijs is € 10,- per gram. Deze verkoopprijs volgt uit het volgende tapgesprek.

Tapgesprek 1 april 2008

Gsm tijdstip met nummer beller gebelde

NNGSM1 23:23:59 [06-001] [betrokkene 2] NN

[betrokkene 3] zegt: die koffie van 10, heb je nog of moet ik brengen. [betrokkene 4] zegt: breng 200.

Hieruit kan worden afgeleid dat er koffie verkocht wordt met een verkoopprijs van € 10,- per gram.

Pillen, paracetamols: uit de tapgesprekken kan niet worden afgeleid welk verdovend middel specifiek wordt bedoeld. Evident is dat het niet daadwerkelijk om paracetamol gaat. Uit de volgende twee tapgesprekken van 26 maart 2008 kan worden opgemaakt dat het woord paracetamol synoniem is voor pil, nu [verdachte] kort na de bestelling van de onbekende beller van paracetamols navraag doet naar pillen voor eenzelfde hoeveelheid. Een gesprek op 6 maart levert een verkoopprijs op van € 1,20 per pil.

Tapgesprekken 26 maart 2008 14:51:13 en 14:56:13 uur

Gsm tijdstip met nummer beller gebelde

ABGSM1 14:51:13 [06-002]

Sms: HE mattie wou je vragen of je 50 paracetamols voor me hebt of kan regelen heb ze vanavond nodig ja of nee mattie?

Gsm tijdstip met nummer beller gebelde

ABGSM1 14:56:12 [06-001] [verdachte] NN

[verdachte]: luister heb je nog pillen? NN-man: wat? [verdachte]: pillen. NN-man: ja die zijn er ja. [verdachte]: wat? NN-man: ja die zijner, hoeveel wil je? [verdachte]: ik heb 50 nodig. NN-man: hoeveel 50? [verdachte]: ja 50. NN-man: ja het is er. [verdachte]: die heb ik dadelijk nodig, doe die apart. NN-man: hoelang? [verdachte]: ’s avonds. NN-man: ja is goed.

Tapgesprek 6 maart 2008 20:28:00 uur

Gsm tijdstip met nummer beller gebelde

ABGSM1 20:28:00 [06-001] NN [verdachte]

NN-man zegt: die ene heb 300 pillen verkocht voor een euro twintig toch? NN-man [verdachte] zegt: ja. NN-man 2662 zegt: ik heb hem 320 euro gegeven, maar hij moet me 360 euro geven, ik heb een fout gemaakt. NN-man [verdachte] zegt: geeft niet. NN-man 2662 verontschuldigt zich hiervoor dat hij nog 40 euro tekort komt. NN-man [verdachte] zegt dat het niet erg is.

Brood: uit de tapgesprekken kan niet worden afgeleid welk verdovende middel specifiek wordt bedoeld. De verkoopprijs kan ook niet worden afgeleid. De inkoopprijs bedraagt € 1.000,- per kilo. Dit blijkt uit het volgende tapgesprek van 13 april 2008. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de organisatie van [medeverdachte] de ingekochte hoeveelheden in elk geval voor minstens dezelfde prijs heeft doorverkocht.

Tapgesprek 13 april 2008

Gsm tijdstip met nummer beller gebelde

MZGSM2 20:54:52 [06-003] [medeverdachte] [...]

[medeverdachte] zegt: luister die ronde brood, wat is daar de prijs van? [betrokkene 4] zegt: hij heeft gezegd 1100. [medeverdachte] zegt: wat? [betrokkene 4] zegt: 1100. [medeverdachte] zegt: mogelijk doet hij er wat van af, ik weet niet. [medeverdachte] zegt: die mensen zoeken zo’n 30 kilo nu, en als het hun bevalt, je weet, zij komen elke week terug, begrijp je. [betrokkene 4] zegt: ja. [betrokkene 4] zegt: wat denk je? [medeverdachte] zegt: mogelijk kunnen wij daar 100 er vanaf doen, dan laat hij het voor 1000. [betrokkene 4] zegt: ik zal hem bellen, hebben zij het hier nodig of daar onder? [medeverdachte] zegt: mogelijk hebben zij het daar onder nodig, in de hoofdstad. [betrokkene 4] zegt: oké, is goed.

C. De tapgesprekken en daarbij berekende omzet

(…)

13april 2008 totaal € 30.000,-

Gesprek 94

Gsm tijdstip met nummer beller gebelde

MZGSM2 20:54:52 [06-003] [medeverdachte] [...]

Hoeveelheden prijs omzet

30 kilo “ronde brood” € 1000,- per kilo € 30.000,-

Dit betreft een transactie van [medeverdachte] die kennelijk via [betrokkene 4] 30 kilo brood wil leveren aan “mensen”. De prijs is € 1.100,- De rechtbank interpreteert dit als: € 1.100,-per kilo. Niet te achterhalen is wat er met “brood” wordt bedoeld, maar de rechtbank gaat ervan uit dat de organisatie van [medeverdachte] een hoeveelheid van 30 kilo in elk geval voor minimaal € 1.000,- per kilo weer heeft doorverkocht.”

16. Het hof heeft gemotiveerd waarom het van een winstpercentage van 50% uitgaat. Bij de vaststelling van dit percentage heeft het in aanmerking genomen dat de organisatie de winstmarges verhoogde door drugs te vermengen met versnijdingsmiddelen alsook dat het gebruikte percentage een minimumpositie betreft gelet op de inkoopprijs van € 15 en de verkoopprijs van € 36 per gram heroïne (een winstmarge van ruim 58%).

17. Dat het hof ook voor het overige een winstpercentage van 50% heeft toegepast, acht ik niet onbegrijpelijk. Het betreft immers een gemiddeld percentage, dat, zoals het hof ten aanzien van de heroïne heeft aangetoond, voor de betrokkene nog in gunstige zin is vastgesteld. Dat het hof niet van alle verkochte drugs(soorten) het winstpercentage exact heeft kunnen vaststellen, doet aan de begrijpelijkheid van dat oordeel niet af. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat in cassatie niet wordt betwist dat de bedoelde verdovende middelen wederrechtelijk verkregen voordeel hebben opgeleverd. Ook de door het hof overgenomen overweging van de rechtbank ten aanzien van een “rond brood” doet niet af aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel. Uit de desbetreffende (door het hof overgenomen) overweging van de rechtbank valt niet af te leiden dat de rechtbank heeft uitgesloten dat dit “rond brood” voor een hogere prijs is verkocht, waarbij komt dat de geschatte winst van € 15.000 die dit heeft opgeleverd slechts een fractie vormt van het totale ontnemingsbedrag. Het oordeel van het hof dat het winstpercentage 50% betreft, is dan ook toereikend gemotiveerd.

18. Het lijkt mij dat ook dit middel evident kansloos is en met toepassing van art. 80a RO kan worden afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.