Rechtbank Amsterdam 16 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:8227

De vordering

De vordering van de officier van justitie van 8 december 2020 strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en het aan veroordeelde opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel van €992.286,99.

De officier van justitie heeft in haar nadere conclusie van eis het totale voordeel geschat op €1.055.588,19 en hiervan €398.446,68 aan veroordeelde toegerekend. De officier van justitie rekent het overige voordeel toe aan drie bv’s van veroordeelde: besloten vennootschap 1, besloten vennootschap en besloten vennootschap 3.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Standpunt van de verdediging

De verdediging verzoekt het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de ontnemingsvordering. De verdediging stelt dat de vorderingen van de benadeelde partijen in de strafzaak zijn toegewezen voor een totaalbedrag dat het door het Openbaar Ministerie berekende voordeelsbedrag overstijgt, en dat het Openbaar Ministerie bovendien actief heeft opgetreden om de benadeelde partijen vorderingen in te laten dienen. Door desondanks ook nog een ontnemingsvordering in te dienen wordt veroordeelde nodeloos dubbel in rechte betrokken, wat een schending oplevert van het una via-beginsel.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie stelt dat het totaalbedrag van de ontnemingsvorderingen tegen veroordeelde en de drie bv’s hoger is dan het totaal van de toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen. Daarnaast biedt het wettelijk systeem ruimte om naast vorderingen van benadeelde partijen ook een ontnemingsvordering aan te brengen, zodat er geen grond is om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank vindt dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in haar vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarvoor is van belang dat de wettelijke procedure voor ontnemingsvorderingen ermee rekening houdt dat sprake kan zijn van eerder toegewezen vorderingen van benadeelde partijen en dat in de wet bepalingen zijn opgenomen om te voorkomen dat een veroordeelde ‘dubbel’ moet betalen. Aan de voorkant bepaalt artikel 36e, negende lid, van het Wetboek van Strafrecht dat toegewezen vorderingen – voor zover voldaan – in mindering gebracht worden op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Aan de achterkant voorziet artikel 6:6:26 van het Wetboek van Strafvordering in een procedure om na de oplegging van een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel alsnog rekening te houden met vorderingen van benadeelde partijen, indien die nadien alsnog zijn betaald. Gelet op dit wettelijk systeem ziet de rechtbank in de toegewezen vorderingen van benadeelde partijen geen beletsel om de vordering tot ontneming inhoudelijk te beoordelen.

Grondslag van de vordering

Veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof te geboorteplaats van 13 januari 2022 ter zake van de onder meer navolgende strafbare feiten veroordeeld.

Feit 1: Oplichting, meermalen gepleegd en verduistering, meermalen gepleegd.

Naar het oordeel van de rechtbank bestaan er daarnaast voldoende aanwijzingen dat veroordeelde andere strafbare feiten heeft begaan waaruit hij voordeel heeft verkregen. Uit de stukken van de strafzaak is de rechtbank gebleken van de volgende feiten.

Het gerechtshof heeft in zijn arrest vastgesteld dat op de tegoeden op de bankrekeningen van besloten vennootschap 1 en besloten vennootschap 2 beslag is gelegd en dat op die rekeningen op dat moment nog respectievelijk €86,12 en €400.640,50 resteerde. Het gerechtshof heeft verder vastgesteld dat de benadeelde partijen als gevolg van feit 1 rechtstreeks materiële schade hebben geleden, bestaande uit de inleg minus de uitbetaalde couponrente. Gelet op de hoogte van de toegewezen bedragen, ligt in de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen het oordeel van het gerechtshof besloten dat – naast de in de bewezenverklaring genoemde bedragen van in totaal €202.500 (oplichting) en circa €477.500 (verduistering) – ook de resterende banksaldi zijn verduisterd.

De rechtbank ziet hierin voldoende aanwijzingen dat veroordeelde de resterende banksaldi van besloten vennootschap 1 en besloten vennootschap 2 heeft verduisterd.

Deze feiten zijn strafbaar en leveren telkens op: verduistering.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie stelt dat veroordeelde en zijn bv’s in totaal €1.055.588,19 aan wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten, en dat hiervan €398.446,68 aan veroordeelde moet worden toegerekend, €88.170,70 aan besloten vennootschap 1, €480.028,81 aan besloten vennootschap 2 en €88.942 aan besloten vennootschap 3.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgebouwd uit het oplichtingsbedrag (€202.500), het verduisteringsbedrag (€477.500) en de banksaldi van besloten vennootschap 1 en besloten vennootschap 2 (in totaal €400.726,62). De officier van justitie verzoekt daarnaast het verduisteringsbedrag te corrigeren, met een aantal posten: het gerechtshof heeft de betaling van een grondoptie ten onrechte in aftrek genomen (+ €25.938), gebleken is dat ondertussen grotere bedragen aan couponrente zijn betaald dan door het gerechtshof in de bewezenverklaring zijn betrokken (- €56.177,91) en het bedrag dat door het gerechtshof in zijn afronding is weggelaten, moet wel meegenomen worden in de berekening van het genoten voordeel (+ €5.101,48).

De officier van justitie stelt primair dat er geen aanleiding bestaat om kosten in mindering te brengen op het uit oplichting en verduistering verkregen voordeel. Subsidiair stelt de officier van justitie dat op het voordeel uit oplichting 32% van de in besloten vennootschap 1 gemaakte kosten in mindering kunnen worden gebracht, nu het door oplichting verkregen bedrag 32% van de totale inbreng in besloten vennootschap 1 beslaat. De officier van justitie stelt dat de kosten vastgesteld moeten worden aan de hand van de bankafschriften, en niet aan de hand van de jaarrekeningen van besloten vennootschap 1.

Standpunt van de verdediging

De verdediging stelt dat het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel maximaal op €236.942,52 kan worden vastgesteld en dat dit voordeel dan aan besloten vennootschap 1 (€86,12) en besloten vennootschap 3 (€236.856,40) moet worden toegerekend. De verdediging heeft dit bedrag berekend door op de totale inleg in besloten vennootschap 1 en besloten vennootschap 2 (€1.155.000) de niet uitgegeven geldbedragen (€400.726,62) en de kosten in besloten vennootschap 1, besloten vennootschap 2 en besloten vennootschap 3 (€517.330,86) in mindering te brengen. De in mindering te brengen kosten heeft de verdediging afgeleid uit de jaarstukken van de bv’s over verschillende jaren.

Oordeel van de rechtbank

Toerekening aan veroordeelde

Uit het dossier en de stukken uit de ontnemingsprocedure komt naar voren dat als gevolg van de door veroordeelde gepleegde oplichtingen en verduisteringen wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen. Dit voordeel is in eerste instantie binnengekomen op bankrekeningen van besloten vennootschap 1 en besloten vennootschap 2, waarna een deel hiervan is uitgegeven, is overgemaakt naar de bankrekening van besloten vennootschap 3 of bij veroordeelde terecht is gekomen. De rechtbank ziet aanleiding om het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel dat door veroordeelde en binnen diens bv’s is behaald, aan veroordeelde toe te rekenen.

Voor die toerekening is vereist dat het veroordeelde is geweest die daadwerkelijk het voordeel heeft genoten van de opbrengsten van de gepleegde oplichtingen en verduisteringen. Daarvan kan sprake zijn als veroordeelde (volledig of in belangrijke mate) zeggenschap had over de bv’s, over het vermogen van de bv’s kon beschikken en het verkregen voordeel tot het voordeel van veroordeelde kon strekken.

Dat dit zo is, leidt de rechtbank af uit de volgende omstandigheden. Veroordeelde was (indirect) de enig bestuurder en enig aandeelhouder van besloten vennootschap 1, besloten vennootschap 2 en besloten vennootschap 3. Veroordeelde heeft in zijn derde verhoor bij de FIOD verklaard dat hij de beschikking had over de bankrekeningen van deze bv’s en dat hij de beschikking had over de (enige) bankpas van de bankrekeningen. Verder is gebleken dat substantiële bedragen vanaf de bankrekeningen van de bv’s op de privérekening van veroordeelde terecht zijn gekomen of contant zijn opgenomen. De rechtbank heeft geen aanwijzingen dat één of meer anderen (ook) zeggenschap hadden over de bv’s of konden beschikken over de bankrekeningen van de bv’s.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

De rechtbank schat het voordeel dat veroordeelde door middel van het plegen van de voornoemde strafbare feiten heeft verkregen, op afgerond €840.000.

De rechtbank baseert deze schatting op de volgende berekening:

Oplichting (bewezenverklaring) €202.500

Verduistering (bewezenverklaring) €477.500

Afronding gerechtshof €5.101,48

Extra betaalde couponrente €-56.177,91

Verduistering (andere feiten) €400.726,62 +

Opbrengst totaal €1.029.650,19

Kosten besloten vennootschap 1 €89.194,52

Kosten besloten vennootschap 2 €72.183,58

Kosten besloten vennootschap 3 €24.971,05 +

Kosten totaal €186.349,15 -

Wederrechtelijk verkregen voordeel €843.301,04

Afgerond: €840.000

De rechtbank ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen, waarnaar in de voetnoten bij de berekening is verwezen, zijn vervat.

Overwegingen

De rechtbank heeft bij het schatten van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel de geldbedragen waarop de door veroordeelde gepleegde oplichtingen (bewezen feiten) en verduisteringen (bewezen feiten en andere strafbare feiten) betrekking hebben, tot uitgangspunt genomen.

Net als de officier van justitie vindt de rechtbank dat ten behoeve van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan moet worden van het niet-afgeronde bedrag. Ook is de rechtbank het met de officier van justitie eens dat extra betaalde couponrente waarmee het gerechtshof bij het bepalen van de hoogte van het verduisterde bedrag geen rekening heeft gehouden, op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebracht moet worden.

Anders dan de officier van justitie vindt de rechtbank niet dat de door het gerechtshof op het verduisterde bedrag in mindering gebrachte kosten voor de grondoptie (€25.938) alsnog moeten worden opgeteld bij het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Deze uitgavenpost was onderdeel van de ten laste gelegde verduistering en het gerechtshof heeft veroordeelde van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijgesproken. Deze vrijspraak staat aan het ontnemen van voornoemd bedrag in de weg.

De rechtbank ziet verder aanleiding om kosten in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De kosten die voor aftrek in aanmerking komen, zijn kosten die in rechtstreeks verband staan tot de voltooiing van de strafbare feiten en die daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komen. Het berekende voordeel bestaat uit de gehele inleg in besloten vennootschap 1 en besloten vennootschap 2, met uitzondering van de uitgaven aan grondopties en couponrentes. Dit maakt dat de kosten die gemaakt zijn om investeerders te bewegen te investeren in een voldoende rechtstreeks verband staan met de gepleegde oplichtingen en verduisteringen. Zonder deze uitgaven zouden er ook geen mensen zijn opgelicht en zou er ook geen geld te verduisteren te zijn geweest. Het gaat daarbij om uitgaven van besloten vennootschap 1, besloten vennootschap 2 en besloten vennootschap 3, voor zover die uitgaven in verband staan met het aantrekken en beheren van inleggelden.

De rechtbank baseert zich bij het bepalen van de in aftrek te nemen kosten waar mogelijk op de kosten zoals die blijken uit de bankmutaties, omdat dat in dit geval de beste manier is om te bepalen welke kosten daadwerkelijk zijn betaald en of de gedane uitgaven redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen.

Wat betreft de uitgaven van besloten vennootschap 1 en besloten vennootschap 2 volgt de rechtbank de kostenberekening zoals die is opgenomen in de eerste conclusie van eis van 28 mei 2021 (pag. 5, de daar genoemde posten ‘salariskosten’, ‘facturen/kosten’, ‘beheervergoeding’ en ‘betalingen aan de Belastingdienst’) en die is gebaseerd op overzichten van bankmutaties. De rechtbank ziet echter geen aanleiding om te corrigeren voor een bedrag van €40.000 dat na beslaglegging is ontvangen op de rekening van besloten vennootschap 2.

Wat betreft de uitgaven van besloten vennootschap 3 zijn geen bankmutaties beschikbaar. De verdediging heeft aan de hand van de jaarrekeningen van besloten vennootschap 3 bedrijfskosten opgevoerd. Het Openbaar Ministerie heeft in het geschrift ‘Aanvulling ontnemingsvorderingen’ van 18 maart 2022 (op pag. 5-6) subsidiair naar voren gebracht dat een deel van die kosten in aftrek genomen kunnen worden. Dit betreft de afschrijvingskosten MVA, huisvestingskosten, verkoopkosten en algemene kosten (voor zover het geen kosten voor grondopties betreffen). Nu de rechtbank geen beschikking heeft over stukken waaruit de concreet binnen besloten vennootschap 3 gemaakte kosten volgen, maar zij wel aanneemt dat er kosten zijn gemaakt die voor aftrek in aanmerking komen, is de rechtbank uitgegaan van de berekening van die kosten zoals door het Openbaar Ministerie voorgestaan in het voornoemde geschrift.

De rechtbank ziet tot slot geen aanleiding om rekening te houden met de door de verdediging opgevoerde rentelasten die in de jaarstukken van de bv’s zijn opgenomen. Niet is gebleken dat in dat verband sprake is geweest van kosten die in rechtstreeks verband staan tot de (voltooiing van de) strafbare feiten en dat die daadwerkelijk zijn betaald aan anderen dan veroordeelde, besloten vennootschap 1, besloten vennootschap 2 en/of besloten vennootschap 3.

De verplichting tot betaling

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft verzocht om de betalingsverplichting op nihil vast te stellen. Daarvoor vindt de verdediging de overschrijding van de redelijke termijn en de draagkracht van veroordeelde van belang.

De verdediging heeft erop gewezen dat de redelijke termijn aanzienlijk is geschonden nu al op 23 november 2017 een machtiging conservatoir beslag is afgegeven, terwijl in de ontneming pas uitspraak wordt gedaan op 16 november 2022. De verdediging verzoekt deze overschrijding per veroordeelde te compenseren door voor de eerste twaalf maanden een korting van €5.000 toe te passen en voor elke opvolgende zes maanden, €5.000 extra.

Wat betreft de draagkracht heeft de verdediging aangevoerd dat veroordeelde in deze zaak aanzienlijke kosten voor rechtsbijstand heeft moeten maken, in omvang vergelijkbaar met het door de verdediging berekende wederrechtelijk verkregen voordeel. In combinatie met de toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen vormt die omstandigheid wat de verdediging betreft voldoende aanleiding om de betalingsverplichting op nihil te stellen.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft verzocht de overschrijding van de redelijke termijn te compenseren met een eenmalige korting van €5.000, naar rato te verdelen over veroordeelde en zijn drie bv’s. De officier van justitie ziet geen aanleiding om op dit moment in de procedure rekening te houden met de draagkracht van veroordeelde, omdat die draagkracht in beginsel pas in de executiefase aan de orde zou moeten komen en er geen reden is van dit uitgangspunt af te wijken.

Oordeel van de rechtbank

Draagkracht

Het uitgangspunt is dat de draagkracht van een veroordeelde aan de orde zou moeten komen in de executiefase, omdat in de ontnemingsprocedure doorgaans niet met zekerheid vastgesteld kan worden hoe de draagkracht van de veroordeelde zich in de executiefase zal ontwikkelen. Er is alleen grond om al in de ontnemingsprocedure de betalingsverplichting te matigen als aanstonds duidelijk is dat de Betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Daarvan is sprake als zonder nader onderzoek vastgesteld kan worden dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en dat het ook zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen.

De rechtbank ziet in wat door de verdediging naar voren is gebracht geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat de draagkracht van een veroordeelde in de executiefase aan de orde komt.

Redelijke termijn

Bij het bepalen van de redelijke termijn neemt de rechtbank de overwegingen van de Hoge Raad in zijn standaardarrest tot uitgangspunt. De redelijke termijn is in deze ontnemingszaak aangevangen op 24 november 2017, toen conservatoir beslag werd gelegd op de banktegoeden van veroordeelde en zijn bv’s. De rechtbank doet bijna vijf jaar later, op 16 november 2022, uitspraak. Ook sinds het moment waarop uitspraak werd gedaan in de onderliggende strafzaak (29 januari 2019), is bijna vier jaar verstreken. Dit maakt dat de redelijke termijn aanzienlijk is overschreden en gelet daarop vindt de rechtbank dat niet volstaan kan worden met de in beginsel maximale korting van €5.000 die de Hoge Raad, oordelend als feitenrechter, hanteert. Alles afwegende zal de rechtbank de betalingsverplichting matigen met €10.000.

Conclusie

De rechtbank bepaalt het te ontnemen bedrag op €830.000.

Lees hier de volledige uitspraak.