Gerechtshof Amsterdam 12 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1394

In de strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene als natuurlijk persoon en feitelijk leidinggevende van thuiszorgorganisatie BV 1, NV heeft opgelicht, door in de periode van 1 januari 2008 tot en met 19 november 2010 steeds de opgaven van het aantal gemaakte zorguren op te hogen, als gevolg waarvan NV steeds is overgegaan tot uitbetaling aan BV 1 van hogere (voorschot- en nacalculatie) bedragen dan gerechtvaardigd was.

Bij arrest van het hof Amsterdam van 13 februari 2019 is de betrokkene veroordeeld ter zake van - kort gezegd - de voortgezette handeling van feitelijk leidinggeven aan oplichting, aan valsheid in geschrifte en aan opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift als bedoeld in artikel 225 eerste lid Sr, als ware het echt en onvervalst meermalen gepleegd en het feitelijk leidinggeven aan gewoontewitwassen.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De raadsman heeft - aan de hand van zijn pleitnota - ter zitting in hoger beroep gesteld dat het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel maximaal €35.232 bedraagt. Hij heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de betrokkene niet kan worden vereenzelvigd met de besloten vennootschap BV 1 , dat alleen de loonbetalingen door BV 1 als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt, dat geen rekening is gehouden met de heffing van loon- dan wel vennootschapsbelasting, dat over-declaratie door zeven (in de strafzaak) niet onderzochte onderaannemers niet als grondslag voor ‘soortgelijke feiten’ kan dienen en dat de FIOD ten onrechte als methode een berekening op transactiebasis heeft gehanteerd in plaats van een vermogensvergelijking.

De raadsman heeft voorts, in verband met het vorenstaande, enkele voorwaardelijke verzoeken gedaan.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van de schriftelijke conclusie van 11 mei 2020 en haar requisitoir gevorderd dat het wederrechtelijk voordeel wordt geschat op €2.456.506 en dat, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn, €5.000 in mindering moet worden gebracht op de op te leggen betalingsverplichting.

Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene uit de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden bedrag gewaardeerde voordeel aan het arrest in de strafzaak inclusief de aanvulling met bewijsmiddelen, de stukken van het dossier in de strafzaak en aan de inhoud van het FIOD Rapport inzake berekening wederrechtelijk verkregen voordeel met als kenmerk van 29 juni 2018 en 20 februari 2019, opgesteld door de verbalisant, dossierpagina 1 tot en met 17, met 16 Bijlagen tot en met pagina 270.

Ten aanzien van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd overweegt het hof als volgt.

Toerekening voordeel

In de onderzochte periode was de betrokkene, via de holdingvennootschap BV 2, bestuurder en enig aandeelhouder van de dochtervennootschappen BV 1 en BV 3.

De betrokkene had naar eigen zeggen, als directeur en enig aandeelhouder, als enige binnen de rechtspersoon zeggenschap over de financiële zaken en had als enige toegang tot de bankrekeningen

van BV 1, van BV 3 en van het moederbedrijf BV 2. De betrokkene gebruikte de verkregen gelden onder meer voor de opbouw van de door BV 3 gedreven onderneming en betaalde zichzelf een salaris dat - kennelijk, gezien het dossier - hoger lag dan gebruikelijk is in de zorgsector. Ook zijn echtgenote, die geen aandelen bezat en naar eigen zeggen ‘over het interieur ging en geen verstand had van cijfertjes’ keerde hij een directiesalaris uit.

Opmerking verdient tevens, dat na de verkoop van BV 1 in november 2010, de koopsom van ruim €1,6 miljoen via de holding op verschillende privérekeningen van de betrokkene en zijn echtgenote is overgeboekt. De betrokkene heeft daarover tegenover de FIOD als reden opgegeven, dat hij de verkoop van BV 1 als een privéverkoop beschouwde.

Gezien het vorenstaande moeten de door toedoen van de betrokkene ten onrechte door NV op de bankrekening van BV 1 uitgekeerde bedragen worden aangemerkt als door de betrokkene zelf genoten voordeel en niet slechts hetgeen aan de betrokkene en zijn echtgenote als loon is uitbetaald door BV 1. Dit brengt mee dat de noodzaak tot het horen van de deskundige over de heffing loonbelasting - zoals aangevoerd op pagina 2 (rechterkolom) van de pleitnota - ontbreekt.

Voor zover de raadsman heeft bedoeld te stellen dat het wederrechtelijk voordeel dat in BV 1 is gevloeid de betrokkene zelf slechts gedeeltelijk daadwerkelijk tot voordeel heeft gestrekt, is die stelling onvoldoende concreet en onvoldoende onderbouwd.

Belastingheffing

Volgens vaste jurisprudentie brengt het fiscale systeem met zich, dat de rechter bij het bepalen van het als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening houdt met de belastingheffing. Voornoemd fiscaal mechanisme berust op de veronderstelling dat het bedrag dat de betrokkene als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen ook bij die betrokkene in de belastingheffing is, of kan worden, betrokken. Als daar geen sprake van is gaat voornoemd mechanisme niet op. In zoverre klopt hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht. Met deze enkele stelling kan echter niet worden volstaan, omdat een concrete cijfermatige onderbouwing van deze stelling, die tot aanpassing van het in voornoemd rapport berekende wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten leiden, ontbreekt. Ook dit verweer wordt derhalve verworpen.

Gezien het vorenstaande is het horen van een deskundige over de heffing van belasting(en), zoals de raadsman voorwaardelijk heeft verzocht, niet noodzakelijk, waarbij ten overvloede wordt gewezen op artikel 6.6.26 Sv, in welke procedure op een later tijdstip voldoende concreet aangevoerde en voldoende onderbouwde feiten en omstandigheden, die meebrengen dat het daadwerkelijk door de verdachte genoten voordeel lager is dan de door BV 1 van NV ten onrechte ontvangen bedragen, aan de orde kunnen worden gesteld.

Soortgelijke feiten

Gezien de in de hoofdzaak bewezenverklaarde periode is artikel 36e, tweede lid (oud) Sr van toepassing. De vraag die dan in het kader van de ontnemingsvordering moet worden beantwoord, is of de betrokkene niet alleen voordeel heeft genoten uit de feiten waarvoor hij is veroordeeld in de strafzaak, maar ook uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door hem zijn begaan.

BV 1 was een thuiszorgorganisatie die zorg verleende door eigen medewerkers en met behulp van onderaannemers. In de strafzaak is door de FIOD onderzoek gedaan naar het aantal gewerkte uren dat door zes onderaannemers in rekening is gebracht bij BV 1. Na vergelijking is geconcludeerd dat de opgaven van BV 1 aan NV 167% bedragen van het werkelijk aantal uren dat deze onderaannemers bij BV 1 hebben gedeclareerd. De bewezenverklaring in de strafzaak, hoewel niet gespecificeerd in geldbedragen, is gebaseerd op dit onderzoek naar zes onderaannemers. In het Rapport (pag. 11) is gesteld dat er voldoende aanwijzingen zijn dat aan de uren van de overige, niet onderzochte onderaannemers door de betrokkene eveneens een fictieve component is toegevoegd van gemiddeld 67%, waaruit volgt dat de betrokkene ook uit deze feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De raadsman heeft deze stelling betwist en aangevoerd dat uit het dossier niet duidelijk blijkt wie deze zeven onderaannemers zijn, zodat verweer tegen (de omvang van) deze vermeende over-declaratie niet goed mogelijk is.

Geoordeeld wordt dat twijfel gerechtvaardigd is over de vraag of de door het Rapport voorgestane extrapolatie hier op haar plaats is. In het Rapport (pag. 11) worden de door de niet-onderzochte onderaannemers gedeclareerde uren berekend door de uren van de onderzochte zes onderaannemers van de in totaal bij NV volgens realisatieformats gedeclareerde uren af te trekken.

Dit verschil komt op ongeveer 48% van het totaal aantal uren. Niet valt uit te sluiten dat in het totaal aantal uren ook de uren zijn begrepen, die BV 1 en BV 3 zelf hebben gemaakt en die (in het jaar 2010) samen goed waren voor 40% van het totaal aan NV gedeclareerde uren (1-OPV-01 strafzaak, pag. 22 van 82). Dit zou meebrengen dat het overgrote deel van de uren van de zeven overige onderaannemers

in werkelijkheid eigen uren van BV 1 en BV 3 betreft. Nog daargelaten dat op pagina 10 van het Rapport wordt gesproken van “in totaal ongeveer dertien” onderaannemers, zodat het aantal van zeven kennelijk al niet vaststaat, is onvoldoende aannemelijk dat die overige onderaannemers zodanig vergelijkbaar zijn met de zes onderzochte onderaannemers dat op hun uren het zelfde percentage over-declaratie kan worden toegepast. Nu onvoldoende duidelijk is dat en zo ja, hoeveel ter zake van deze overige onderaannemers teveel aan NV is gedeclareerd, zal de post ‘soortgelijke over-declaratie’ buiten beschouwing worden gelaten.

Afrekening met NV

De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat BV 1 over 2010 met NV via nacalculatie €931.289 heeft verrekend. Deze stelling is onderbouwd met, naar het hof begrijpt, een door de betrokkene zelf opgesteld staatje en niet met enig objectief stuk, zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat. Niet staat vast wanneer deze beweerdelijke nacalculatie heeft plaatsgevonden. Evenmin is er enige aanwijzing dat BV 1 dit bedrag daadwerkelijk heeft voldaan, dan wel dat dit ten koste is gegaan van het door de betrokkene al eerder gerealiseerde wederrechtelijk voordeel.

Methode van berekening

In het Rapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de transacties (de over-declaraties) die uit het financieel onderzoek door de FIOD zijn gebleken. Dit is een geëigende methode om tot een schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel te komen. Dat soms, veelal indien een transactieberekening niet mogelijk is, wordt gekozen voor een schatting op basis van een vermogensvergelijking of kasopstelling, doet hieraan niet af. Het horen van een deskundige hierover is dan ook niet noodzakelijk.

Er is geen reden te twijfelen aan de deugdelijkheid van (de uitkomsten van) het strafrechtelijk en financieel onderzoek. Het Rapport is helder en de berekening van het wederrechtelijk voordeel is, voor zover het hof deze aan de schatting ten grondslag legt, duidelijk en overigens niet voldoende gemotiveerd weersproken. Er is dan ook geen noodzaak de opsteller van het rapport hierover nader te horen, of een nieuw te benoemen deskundige een nieuwe berekening te laten opstellen, zoals de raadsman (voorwaardelijk) heeft verzocht.

Conclusie en berekening van het hof

Op grond van de inhoud van het Rapport en de overige genoemde bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld. Het hof volgt de berekening en schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens de transactieberekening die is geresumeerd in het Rapport onder par. 5.5 en neemt deze over, met dien verstande dat het de post ‘soortgelijke over-declaratie’ van €1.039.149 niet meerekent.

Wederrechtelijk verkregen voordeel uit over-declaratie (par. 5.2.1): €1.302.699 +/+

Omkatten uren naam (par. 5.2.2): €171.658

Kosten inzake uren naam (par. 5.3): €57.000 -/-

Totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel: €1.417.357.

Het hof schat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel aldus op €1.417.357.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Overschrijding van de redelijke termijn

Aangezien de ontnemingsvordering is aangekondigd op 30 oktober 2018 en het hof thans op 12 mei 2021 arrest wijst, twee jaren en zeven maanden na aanvang van de ‘criminal charge’, terwijl als uitgangspunt heeft te gelden twee jaren per rechterlijke instantie, is in dit geval geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn. Het hof zal daarom, anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd, de verplichting tot betaling aan de Staat niet matigen.

Draagkracht

De raadsman heeft het hof verzocht de betalingsverplichting op nihil te stellen, dan wel te matigen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de betrokkene thans en in de toekomst onvoldoende inkomsten zal kunnen genereren en als gevolg daarvan geen draagkracht heeft om aan een betalingsverplichting van een omvang zoals gevorderd te voldoen. De raadsman heeft in dat kader gewezen op de leeftijd van de betrokkene en op de omstandigheid dat hij op dit moment de gevangenisstraf uitzit die hem in de strafzaak is opgelegd.

Het hof stelt voorop dat in het ontnemingsgeding de draagkracht van de betrokkene in hoger beroep alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld, indien ter terechtzitting aanstonds voldoende concreet onderbouwd wordt aangevoerd dat de betrokkene nu en in de toekomst naar redelijke verwachting geen draagkracht heeft dan wel zal krijgen. In dit verband dient gemotiveerd, zo mogelijk aan de hand van bescheiden, te worden aangetoond:

a. wat met het destijds genoten wederrechtelijk verkregen voordeel is gebeurd;

b. over welke inkomsten en vermogensbestanddelen hij thans en, naar redelijke verwachting,

in de toekomst, zal kunnen beschikken, waarbij mede aandacht wordt besteed aan de toekomstige verdiencapaciteit uit arbeid en onderneming, alsmede eventuele verkrijgingen uit nalatenschappen.

Aan deze voorwaarden voldoet het verzoek niet.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e Sr direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 Sv, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de maximaal te vorderen duur van de gijzeling zal worden bepaald op 360 dagen en het hof zal overeenkomstig beslissen.

Aan de betrokkene zal daarom, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €1.417.357.

Lees hier de volledige uitspraak.