Hoge Raad 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:909

Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 10 april 2017 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van €1.554.600 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het Hof heeft een door de raadsman gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft gesteld dat het openbaar ministerie in zijn vordering met betrekking tot de andere strafbare feiten, voor zover zij zijn begaan buiten Nederland, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard aangezien het te dien aanzien ontbreekt aan rechtsmacht.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het bepaalde in artikel 36e Sr blijkt dat van een ontnemingsvordering als in dat artikel bedoeld eerst sprake kan zijn in geval van een veroordeling wegens een strafbaar feit. Dat betekent dat de ontnemingsprocedure geheel afhankelijk is van die veroordeling en als vervolgprocedure uitsluitend is gericht op het afromen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie is in die procedure niet meer aan de orde, zodat het bepaalde in de artikelen 2-8 Sr in de ontnemingsprocedure toepassing mist.

In de (onherroepelijke) strafrechtelijke veroordeling van de veroordeelde bij het arrest van het hof van 21 april 2008 ligt derhalve reeds besloten dat te dezen rechtsmacht bestaat. Indien deze zou hebben ontbroken, dan zou het openbaar ministerie immers om die reden reeds in de strafzaak in zijn vervolging niet ontvankelijk zijn verklaard.

Het verweer faalt."

Middel

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn ontnemingsvordering dan wel tot afwijzing van die vordering wegens het ontbreken van rechtsmacht ten onrechte heeft verworpen, althans de verwerping ontoereikend heeft gemotiveerd.

Aan het middel is allereerst ten grondslag gelegd dat het hof heeft miskend dat van de zijde van de verdediging niet zozeer het vervolgingsrecht, als wel de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn ontnemingsvordering is betwist, terwijl de beoordeling van de ontvankelijkheid van die ontnemingsvordering in de ontnemingsprocedure wel degelijk aan de orde is.

Het hof heeft het verweer kennelijk aldus opgevat dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten verklaard in zijn ontnemingsvordering omdat het openbaar ministerie ten aanzien van de andere, in het buitenland begane, strafbare feiten bij gebreke van rechtsmacht geen vervolgingsrecht heeft. Deze – aan het hof voorbehouden – uitleg van het verweer komt mij niet onbegrijpelijk voor. Het middel faalt in zoverre.

Verder is aan het middel ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie in de ontnemingsprocedure niet meer aan de orde is en dat in de veroordeling in de strafzaak besloten ligt dat ook in de ontnemingsprocedure rechtsmacht bestaat, eraan voorbij ziet dat in de ontnemingszaak meer aan de orde is dan in de strafzaak aan de rechter is voorgelegd, zodat de rechter in de strafzaak zich in zoverre geen oordeel heeft gevormd of hoeven vormen over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, derde lid, Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:

"Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."

Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e, derde lid, Sr:

"Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)"

Met betrekking tot het misdrijf ter zake waarvan art. 36e, derde lid, Sr een veroordeling vereist, geldt dat overeenkomstig art. 2-8d Sr de Nederlandse strafwet op dat misdrijf toepasselijk moet zijn. Op grond van de veroordeling die in de daarop betrekking hebbende strafzaak wegens dat misdrijf is uitgesproken, staat in de ontnemingsprocedure vast dat aan dat vereiste is voldaan. Het Hof heeft dit niet miskend.

Anders echter dan het middel betoogt, vindt de opvatting dat in een ontnemingsmaatregel als bedoeld in art. 36e, derde lid (oud), Sr geen voordeel kan worden betrokken dat is verkregen uit "andere strafbare feiten" ten aanzien waarvan rechtsmacht in Nederland ontbreekt, geen steun in het recht.

Het middel faalt.

Conclusie AG

Het hof heeft niet miskend dat de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel mede kan worden gegrond op andere feiten dan de feiten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is vervolgd. Het hof heeft wel geoordeeld dat de vraag of rechtsmacht bestaat enkel in de strafzaak aan de orde is en dat uit het arrest in de strafzaak volgt dat rechtsmacht bestaat ter zake van de in die strafzaak aan de orde zijnde strafbare feiten. Dit oordeel impliceert niet dat het hof zou zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting ten aanzien van de reikwijdte van de ontnemingswetgeving. Voor zover het middel op een andere lezing van de bestreden uitspraak berust, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ten slotte is aan het middel ten grondslag gelegd dat het hof heeft miskend dat vervolgingsbeletselen, zoals het ontbreken van rechtsmacht, wel degelijk betekenis kunnen hebben voor de (on)mogelijkheid van voordeelsontneming.

Voor zover het middel steunt op de veronderstelling dat het hof de schatting van het voordeel mede heeft gegrond op strafbare feiten ten aanzien waarvan Nederland geen rechtsmacht heeft, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en ontbeert het feitelijke grondslag. Daarbij komt dat het verweer van de raadsman, zoals in de pleitnota neergelegd, is gestoeld op verschillende veronderstellingen waarvoor ik geen enkele steun kan vinden in het recht. Dat geldt bijvoorbeeld voor de interpretatie van de reikwijdte van art. 5 (oud) Sr, voor de veronderstelling dat “per vermogensbestanddeel een specificatie naar plaats en tijd nodig (is) van de vermeende herkomst, om toetsing aan het vereiste van dubbele strafbaarheid mogelijk te maken” en voor de stelling dat zou moeten worden vastgesteld dat “ook in het buitenland op de desbetreffende feiten een ontnemingsmaatregel is gesteld”. Het voert te ver al deze – niet erg solide – bouwstenen van het verweer hier te bespreken. Ik concentreer mij op de bespreking van de kernvraag, te weten of het ontbreken van rechtsmacht ten aanzien van een bepaald feit ook een beletsel vormt om over te gaan tot ontneming van het uit dat feit verkregen voordeel.

Mijn ambtgenoot Aben heeft in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BU2056) voorafgaand aan HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547, m.nt. Borgers, uitgebreide beschouwingen gewijd aan de hiervoor gestelde vraag. Ik vat zijn betoog – kort en daardoor te grofmazig - als volgt samen.

De ontnemingsprocedure is niet een op zichzelf staande strafvervolging, maar een sequeel van de eerder geëntameerde strafvervolging. De ontnemingsvordering wordt door het EHRM gezien als een onderdeel van de ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM, met dien verstande dat zij niet uitmondt in een vaststelling van schuld, maar in een vaststelling van de hoogte van het genoten voordeel. Aben wijst op de verwantschap met het instituut van de verjaring en op de rechtspraak van de Hoge Raad, voor zover daarin als onjuist is bestempeld de opvatting “dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van "soortgelijke feiten" zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr en van "andere strafbare feiten" als bedoeld in artikel 36e, derde lid, Sr niet is toegestaan indien vervolging ter zake van die soortgelijke respectievelijk andere strafbare feiten wegens verjaring niet meer mogelijk zou zijn”. De verwantschap tussen rechtsmacht en verjaring pleit er volgens Aben voor om “het eventuele ontbreken van rechtsmacht voor de strafvervolging van delicten niet aan te merken als beletsel voor de ontneming van het profijt dat daaruit is voortgevloeid”. Die benadering sluit aan bij de visie van de wetgever op de ontnemingsprocedure als verlengstuk van de hoofdprocedure, naar aanleiding van en in vervolg op de veroordeling ter zake van een strafbaar feit dat valt binnen het toepassingsbereik van de Nederlandse strafwet en waarvoor het vervolgingsrecht niet is vervallen.

De Hoge Raad kwam in zijn arrest niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht, omdat hij oordeelde dat het middel feitelijke grondslag miste.

Borgers schrijft in zijn noot onder het arrest:

“Hoewel A-G Aben heldere en op zichzelf deugdelijke argumenten aan wetsgeschiedenis en rechtspraak ontleent, heb ik aarzelingen bij de slotsom waartoe die argumenten leiden. (…) Duidelijk is dat de wetgever het mogelijk heeft willen maken om op efficiënte wijze wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Maar in de tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis is een duidelijk en stevig aanknopingspunt te vinden dat erop duidt dat de wetgever zo ver heeft willen gaan dat de vervolgingsbeletselen uit beeld verdwijnen als het gaat om de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarom zou ik niet willen aannemen dat vervolgingsbeletselen zoals verjaring en rechtsmacht geen betekenis hebben voor de mogelijkheden van voordeelsontneming (vgl. De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BJu 2001, p. 159-161). De argumentatie van de Hoge Raad in de zojuist genoemde rechtspraak over verjaring is mijns inziens dan ook niet onbetwistbaar. De Hoge Raad overweegt daarin dat de opvatting dat verjaring in de weg zou staan aan ontneming van voordeel dat is verkregen uit – wat toen nog heette – soortgelijke feiten, ‘noch in de tekst van de wet steun vindt, noch in de wetsgeschiedenis’. De tegenovergestelde opvatting vindt echter evenmin steun in de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis.”

In de noot van Borgers wordt een kritische kanttekening geplaatst bij de rechtspraak van de Hoge Raad over de mogelijkheid tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in geval het voordeel is verkregen uit een feit ten aanzien waarvan het recht tot strafvordering is verjaard. Aanknopingspunten dat de Hoge Raad intussen anders oordeelt over de betekenis van verjaring voor de mogelijkheden van voordeelsontneming, heb ik niet gevonden. Uitgaande van die lijn in de rechtspraak, meen ik dat het in de rede ligt daarbij aansluiting te zoeken voor vragen die rijzen ten aanzien van rechtsmacht. Ter voorkoming van herhaling, volsta ik in dit verband met verwijzing naar de hiervoor genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Aben. Daaraan voeg ik nog toe dat ingevolge art. 36e, derde lid, Sr ook voordeel uit andere feiten in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken in geval een ander dan de veroordeelde die feiten heeft begaan. Ook tegen die achtergrond ligt navolging van de strikte leer die in de schriftuur wordt aangehangen niet voor de hand. In het licht daarvan meen ik dat het oordeel van het hof, dat het bepaalde in de artikelen 2 tot en met 8 Sr in de ontnemingsprocedure toepassing mist, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De verwerping van het verweer is toereikend gemotiveerd.

Voor het geval de Hoge Raad hierover anders oordeelt, meen ik dat cassatie niet in beeld komt. Ik verwijs naar hetgeen ik onder 11 van deze conclusie heb opgemerkt. Het hof heeft niet vastgesteld dat de andere strafbare feiten die er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in het buitenland zijn begaan en evenmin dat deze door de betrokkene zijn begaan. Zelfs indien zou worden aangenomen dat de andere strafbare feiten in het buitenland en door de betrokkene zijn begaan, zou zich gelet op art. 7, eerste lid, Sr (voorheen art. 5, eerste lid, onder 2 Sr) bovendien niet snel het geval voordoen dat de Nederlandse strafwet daarop niet van toepassing is. De betrokkene heeft volgens de stukken van het geding immers (onder meer) de Nederlandse nationaliteit.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.