Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 januari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:213

Verdachte was geen administratieplichtige in de zin van art. 52 AWR, er kan niet worden gezegd dat er geen boekhouding overeenkomstig de bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen is gevoerd en evenmin was sprake van het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie in zijn geheel. Vrijspraak volgt voor het medeplegen van het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting met de eigenaresse van het escortbureau waar verdachte werkzaam was, omdat de gedragingen van de verdachte in de fase voorafgaand aan het feitelijk doen van die aangiften plaatsvonden en hij voorts niet de kwaliteit van aangifte- c.q. belastingplichtige bezit. De handelwijze van de verdachte levert mogelijk wel het strafbare feit van valsheid in geschrifte op, maar het subsidiair tenlastegelegde (telkens zelf valselijk opmaken van de aangiften) kan niet worden bewezen omdat de externe boekhouder de aangiftebiljetten opmaakte.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat niet tot strafvervolging van de verdachte over had mogen worden gegaan. De raadsman heeft daartoe ten overstaan van het hof aangevoerd dat het Openbaar Ministerie in strijd heeft gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde, meer bepaald het gelijkheidsbeginsel, door voormalige medevennoot VOF niet te vervolgen, maar de verdachte en medeverdachte wel.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering is aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich – onder meer – voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur, oftewel het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Een dergelijk uitzonderlijk geval in vorenbedoelde zin doet zich tevens voor indien zaken zowel op het punt van de haalbaarheid als op dat van de opportuniteit geheel overeenstemmen, maar het Openbaar Ministerie er desalniettemin voor kiest om in slechts één van die zaken strafvervolging in te stellen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen.

Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie omwille van voormelde redenen niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van een verdachte, dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. De keuze om derden, wier gedragingen evenals die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, ten onrechte niet te vervolgen, leidt immers niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof weliswaar gebleken dat voormalige medevennoot VOF, evenals medeverdachte, een belangrijke rol had binnen escortbureau handelsnaam escortbureau, maar ook is gebleken dat hij na de omzetting van de vennootschap onder firma in een eenmanszaak niet meer als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt en dat het, zeker na de omzetting, medeverdachte was die ‘de lakens uitdeelde’. In dat verband wijst het hof op de getuigenverklaringen van voornoemde voormalige medevennoot VOF, telefoniste en escortdame.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat in de tenlastegelegde periode, dus nadat het binnen een vennootschap onder firma gedreven escortbureau was omgezet in een eenmanszaak op naam van medeverdachte, voormalige medevennoot VOF niet meer de leidinggevende was, maar medeverdachte.

Met betrekking tot de rol van de verdachte is uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren gekomen dat zijn rol niet alleen verschilde van die van zijn leidinggevende medeverdachte, maar ook van voormalige medevennoot VOF. De verdachte had immers als administrateur binnen het escortbureau een geheel andere taak, namelijk de primaire administratie verzorgen en het zijn van contactpersoon voor de externe boekhouder extern boekhoudkantoor, in die zin dat hij de ‘witte’ administratie aan dat boekhoudkantoor doorgaf. Voorts is niet gebleken dat de verdachte, anders dan medeverdachte en voorheen voormalige medevennoot VOF als medevennoot, winsten ontving uit de onderneming van het escortbureau. De verdachte was bij het escortbureau handelsnaam escortbureau slechts als werknemer in dienst.

Aldus is de conclusie dat aan voormalige medevennoot VOF in het geheel van de tenlastegelegde gedragingen, binnen het tijdvak waarin escortbureau handelsnaam escortbureau als eenmanszaak actief was, een andere rol moet worden toegedicht dan aan medeverdachte en de verdachte. Zij verkeerden namelijk niet in dezelfde (bewijs- en/of strafrechtelijke) positie.

Het hof is derhalve van oordeel dat van gelijke gevallen geen sprake is. Reeds daarom kan van afwijking van een bestendig patroon van beslissen in (een groot aantal) vergelijkbare gevallen evenmin sprake zijn. Aldus faalt het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel.

Indien de raadsman met hetgeen hij naar voren heeft gebracht eveneens een beroep heeft willen doen op schending van het verbod van willekeur, slaagt dat evenmin. De officier van justitie heeft op basis van het opsporingsonderzoek namelijk redelijkerwijs kunnen aannemen dat een veroordeling van medeverdachte en de verdachte ter zake van (kort gezegd) belastingfraude haalbaar was. Daarom acht het hof de beslissing om jegens hen strafvervolging in te stellen en uit opportuniteitsoverwegingen niet jegens voormalige medevennoot VOF – temeer nu zij in een andere bewijs- en/of strafrechtelijke positie verkeerden – niet zodanig en apert onevenredig dat het instellen en voortzetten van strafvervolging jegens medeverdachte en de verdachte onverenigbaar is met het verbod van willekeur.

Het hof verwerpt mitsdien het tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer in al zijn onderdelen. Nu ook overigens niet is gebleken dat de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.

Vrijspraak van feit 1 primair en feit 1 subsidiair

De verdachte staat ingevolge hetgeen onder feit 1 primair aan hem ten laste is gelegd terecht ter zake van het niet voldoen aan de administratieplicht ex artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals strafbaar gesteld bij artikel 68 van die wet.

Blijkens de wetsgeschiedenis (vide onder andere Kamerstukken II 1988-1989, 21 287, nr. 3, p. 6, 8, 13, 14 en 23) heeft de wetgever bij het regelen van de fiscale administratieplicht en van de daaraan gekoppelde bewaarplicht het oog gehad op het vastleggen en bewaren van gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van al hetgeen zijn bedrijf, beroep of werkzaamheid betreft, voor zover daaruit van het bestaan van rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede van voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kan blijken. Uit de wetsgeschiedenis komt verder naar voren dat de bewaarplicht zich niet alleen uitstrekt tot gegevens die voor de belastingheffing van de administratieplichtige zelf van belang kunnen zijn, maar ook tot gegevens die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van derden. Van die bewaarplicht zijn tevens onjuiste of valse stukken niet uitgezonderd.

In het onderhavige geval heeft medeverdachte voor haar eenmanszaak wel degelijk een administratie gevoerd, doch die bestond uit een ‘zwarte’ administratie op een USB-stick met nummer AD.01.01.004 en een ‘witte’ administratie op een USB-stick met nummer AD.02.01.001. De ‘zwarte’ administratie bevatte de daadwerkelijk door het escortbureau geleverde prestaties en gerealiseerde omzet, inclusief de daaraan ten grondslag liggende ritten en prestaties van de escortdames die voor handelsnaam escortbureau werkzaam waren. De ‘witte’ administratie bevatte slechts een deel van de verrichte diensten. Deze administratie vormde de grondslag voor de jaarstukken en de aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting van de eenmanszaak van medeverdachte.

Het was de verdachte die als administrateur binnen het escortbureau vorenbedoelde administratie verzorgde.

Nog daargelaten dat de verdachte niet als administratieplichtige in de zin van het tweede lid van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan worden beschouwd, is het hof met de rechtbank van oordeel dat door het voeren van een dubbele administratie, waarvan beide delen juist waren, doch één (de ‘witte’ administratie) onvolledig, niet kan worden gezegd dat daarmee geen administratie is gevoerd overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen. Mitsdien kan geen bewezenverklaring volgen van hetgeen onder feit 1 primair aan de verdachte ten laste is gelegd.

Onder feit 1 subsidiair is aan de verdachte tenlastegelegd dat hij de administratie van het escortbureau valselijk heeft opgemaakt, althans doen opmaken, door telkens opzettelijk in de bedrijfsadministratie in een afzonderlijke digitale witte administratie een deel van de geleverde ritten en/of prestaties en/of omzet niet op te nemen en/of te verwerken en/of te bewaren.

Het afzonderlijk voeren van twee administraties op de wijze zoals hiervoor vermeld, te weten een die ‘wit’ werd gebruikt en een die ‘zwart’ werd gebruikt, maakt naar het oordeel van het hof op zichzelf nog niet dat sprake is van het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie van de eenmanszaak (van medeverdachte ) in zijn geheel. De administratie van de eenmanszaak was bovendien overeenkomstig de werkelijkheid opgesteld, maar het strafrechtelijk verwijt dat de verdachte kan worden gemaakt is dat hij slechts de ‘witte’ administratie aan de externe boekhouder extern boekhoudkantoor heeft gegeven, op basis waarvan deze de aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting voor de door medeverdachte gedreven onderneming opmaakte. Dat is evenwel een ander verwijt. Derhalve kan het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde naar ’s hofs oordeel evenmin wettig en overtuigend worden bewezen.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het hof de verdachte zal vrijspreken van hetgeen onder feit 1 primair en feit 1 subsidiair aan hem ten laste is gelegd. Zulks zou slechts anders zijn als de zwart geleverde diensten door het escortbureau in het geheel niet zouden zijn geadministreerd.

Vrijspraak van feit 2 primair en feit 2 subsidiair

Bij inleidende dagvaarding is onder feit 2 aan de verdachte primair tenlastegelegd dat hij, al dan niet tezamen en in vereniging met een of meer anderen, opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting over de maanden juli 2012 en juli 2013 heeft gedaan. Subsidiair wordt hem verweten dat hij, eveneens al dan niet tezamen en in vereniging met een of meer anderen, aangiften omzetbelasting valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst door daarin telkens een te lage omzet aan te geven.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting is het hof dienaangaande gebleken dat de bijdrage van de verdachte, zijnde de administrateur van het escortbureau, in de constellatie van de door medeverdachte begane belastingfraude, er uit bestond dat de verdachte de door hem geadministreerde gegevens met betrekking tot de omzet die te relateren was aan de escortdames die wit werkten aan de externe boekhouder extern boekhoudkantoor heeft doorgegeven. De verdachte wist dat die gegevens onvolledig waren, aangezien er ook een ‘zwarte’ administratie werd gevoerd, welke gegevens niet aan de externe boekhouder werden doorgegeven. Die gedragingen vonden plaats in de fase voorafgaand aan het feitelijk doen van de aangiften omzetbelasting. Mede in aanmerking genomen dat de verdachte niet de kwaliteit van aangifteplichtige bezit, omdat niet hij is uitgenodigd tot het doen van aangiften maar medeverdachte, en evenmin de kwaliteit van belastingplichtige omdat het niet zijn onderneming was maar die van medeverdachte, levert dit naar het oordeel van het hof niet een nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachte ter zake van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting op, zodat het hof de verdachte zal vrijspreken van hetgeen onder feit 2 primair aan hem ten laste is gelegd.

De handelwijze van de verdachte levert mogelijk wel het strafbare feit van valsheid in geschrift op, in die zin dat hij opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid telkens een te lage omzet door extern boekhoudkantoor heeft doen of laten vermelden in de aangiftebiljetten omzetbelasting over juli 2012 en juli 2013.

Aan de verdachte is evenwel subsidiair tenlastegelegd dat hij de aangiften omzetbelasting telkens zelf valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst. Die tenlastegelegde omstandigheid is echter strijdig met de hiervoor vastgestelde feiten, aangezien niet de verdachte, maar de externe boekhouder extern boekhoudkantoor de aangiftebiljetten voor de omzetbelasting opmaakte. Bij die stand van zaken kan het onder feit 2 subsidiair tenlastegelegde evenmin wettig en overtuigend worden bewezen, reden waarom de verdachte ook daarvan door het hof zal worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.