Rechtbank Rotterdam 20 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3754

De verdachte importeert met enige regelmaat goederen uit Indonesië. Voor zover in deze zaak van belang gaat het om warmtepleisters, balsems en (massage)oliën. In oktober 2018 heeft de douane goederen van de verdachte in beslag genomen. Het verwijt dat de verdachte in deze strafzaak wordt gemaakt, is dat de goederen geneesmiddelen in de zin van de Geneesmiddelenwet zijn en dat hij deze heeft geïmporteerd zonder vergunning.

Ontvankelijkheid

De raadsman stelt dat de officier van justitie niet ontvankelijk is in de vervolging omdat de verdachte op grond van het handelen en verklaringen van de douane en de IGJ erop mocht vertrouwen dat de goederen geen geneesmiddelen in de zin van de Geneesmiddelenwet zijn en hij voor de invoer van de goederen geen vergunning nodig had. Eerdere zendingen zijn door de douane immers wel doorgelaten en vanuit de douane en de IGJ is in het verleden te kennen gegeven dat de producten van de verdachte niet onder de Geneesmiddelenwet vallen. Subsidiair is betoogd dat de verdachte vrij moet worden gesproken omdat het geen geneesmiddelen in de zin van de Geneesmiddelenwet zijn. Meest subsidiair is aangevoerd dat de verdachte niet strafbaar is omdat hij erop mocht vertrouwen dat de invoer niet vergunningplichtig was.

Het verweer dat de officier van justitie niet ontvankelijk is, slaagt niet.

Een officier van justitie die een vervolging instelt of vervolgt in strijd met opgewekt vertrouwen kan onder omstandigheden niet-ontvankelijk worden verklaard. Maar dan zal het in de regel moeten gaan om vertrouwen dat is gewekt door of namens het openbaar ministerie. Dat is door de Hoge Raad in verschillende uitspraken uitgemaakt. De douane en de IGJ zijn geen onderdeel van het openbaar ministerie en daaraan ook niet ondergeschikt. Hun uitlatingen kunnen daarom in beginsel niet aan de officier van justitie worden tegengeworpen in het kader van de ontvankelijkheidsvraag. Er is geen reden om in deze zaak van dit uitgangspunt af te wijken.

Oordeel rechtbank

Het gaat onder meer om 1872 potjes met een lichtgele balsem. Op de verpakking staat: ‘an ointment to relieve headache, nausea, muscular pain, stifness, itches due to insect bites’. Over de vertaling van de tekst op de verpakking is in deze strafzaak veel gezegd.

De douane heeft deze tekst vertaald als ‘helpt tegen hoofdpijn, verkoudheid, spierpijn, stijfheid en insectenbeten’. De IGJ vertaalt het als ‘ter verlichting van hoofdpijn, misselijkheid, spierpijn, stijfheid en jeuk na insectenbeten’. De raadsman heeft erop gewezen dat de tekst ‘an ointment to relieve’ vertaald moet worden als ‘een zalf om te verlichten / verzachten’, wat door de officier ook niet is betwist. De verdachte heeft er in zijn laatste woord (terecht) op gewezen dat de douane en de IGJ een andere vertaling hanteren van het begrip ‘nauseau’.

De raadsman heeft in een eerder stadium reeds het verweer gevoerd dat er een beëdigde vertaling had moeten zijn. Dit verweer is op 30 augustus 2019 door de economische politierechter verworpen omdat toen alleen was aangevoerd dat ‘relieve’ vertaald moest worden als ‘verlichten/verzachten’ en daarover geen discussie was. Daarmee was er op dat moment geen belang bij een beëdigde vertaling. Inmiddels is duidelijk geworden dat de vertaling van de douane (bij dit product, maar ook bij andere producten) op meer punten gebrekkig is. Toch zal de economische politierechter in dit stadium van het geding niet alsnog een beëdigde vertaling laten maken. Eventuele onduidelijkheden in de vertaling dienen in het voordeel van de verdachte te worden uitgelegd.

De economische politierechter stelt vast dat er geen discussie over is dat op dit product staat dat het een zalf is die verlichting / verzachting biedt bij (onder meer) hoofdpijn en spierpijn en de economische politierechter is er ook van overtuigd dat de vertaling op dit punt juist is. De tekst ‘verlichten/verzachten van hoofd- en spierpijn’ is voor de economische politierechter het beslissende element. Het bieden van verlichting of verzachting bij hoofdpijn en spierpijn betekent dat de zalf (balsem) aanbevolen wordt als hebbende een genezende werking. Hoofdpijn en spierpijn staan beide op de KOAG/Kag-lijst (p. 23 en 24 van het dossier), wat bevestigt dat dit een medische claim is. Daarmee valt dit product onder de Geneesmiddelenwet. Of het aanbevelen van de andere kwalen genoemd op het product ook zou kunnen leiden tot de vaststelling dat het product zich aandient als een geneesmiddel, kan dus verder buiten beschouwing blijven.

Het verweer dat de uitdrukking ‘ter verlichting of verzachting’ betekent dat het product zich niet als een geneesmiddel presenteert, slaagt dus niet. Het klopt dat de KOAG/KAG-lijst verschillende varianten kent waarin ‘verzachting’ wordt goedgekeurd, maar dat is in een andere context, niet in combinatie met pijnen (p. 23, 25, 26, 28 en 31 van het dossier: verzachtende invloed op het hoofd, verzachtend bij koude (uitwending), ter verzorging en verzachting van de huid bij insecten- en kwallenbeten, verzachtende invloed op de keel). De term ‘verzachtend’ komt in de KOAG/KAG-lijst ook voor als een niet-toegestande aanbeveling: verzachtend bij kou-tje, verzachtend bij geprikkelde keel. Voor de economische politierechter is doorslaggevend dat hij in ‘verlichting of verzachting van pijn’ alleen kan lezen dat gezegd wordt dat de zalf die pijn vermindert, en dus dat het zegt genezend te werken. Dat maakt dat een geneesmiddel naar aandiening.

Het is onbevredigend dat de IGJ niet in staat is gebleken uit te leggen waarom bij een eerdere invoer van dit product door de IGJ het standpunt is ingenomen dat dit product geen geneesmiddel is en dat de IGJ thans zegt dat dit wel het geval is. Dat doet echter niet af aan de hiervoor gegeven uitleg waarom het volgens de economische politierechter een geneesmiddel is.

Bewezenverklaring

Opzettelijk handelen in strijd met artikel 18 van de Geneesmiddelenwet.

Strafbaarheid verdachte

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de vraag of het om geneesmiddelen ging. Hij wees daarvoor op het volgende:

- eerdere zendingen met dezelfde producten zijn zonder problemen door de douane ge-komen;

- de verdachte is door de douane en de IGJ in het verleden verteld dat de producten konden worden ingevoerd zonder vergunning;

- vergelijkbare producten zijn geen geneesmiddelen; producten met vergelijkbare aanprijzingen zijn dit evenmin;

- de KOAG/KAG-lijst, voor zover deze überhaupt logisch en begrijpelijk is en met inachtneming van de status ervan, dient in het voordeel van de verdachte te worden uitgelegd;

- deskundigen in deze zaak komen tot verschillende conclusies met betrekking tot de producten (rapporten Douane en IGJ, alsmede mails).

De officier van justitie heeft betoogd dat dit verweer niet slaagt. Kort gezegd zegt zij dat van de goederen op de tenlastelegging, alleen het product Tjing Tjau Balsem, onderwerp is van een eerdere communicatie. Die communicatie was via via en de verdachte is niet afgegaan op een directe en concrete uitlating van de douane of de IGJ, maar op een opmerking van horen zeggen. Daarmee kan volgens haar niet worden vastgesteld of de uitlating door de douane of de IGJ is gedaan en welke bewoordingen exact zijn gehanteerd. De officier van justitie wil wel aannemen dat het voor de verdachte onduidelijk was, maar dit is onvoldoende voor een geslaagd beroep op dwaling.

Beoordeling

De politierechter zal eerst ingaan op het argument dat de verdachte op basis van uitlatingen van de douane en de IGJ en het doorlaten van eerdere zendingen heeft gedwaald. De raadsman heeft in dit verband de volgende stukken in het geding gebracht:

Een email d.d. 23 januari 2015 van naam persoon 1 van Boxlines.nl:

‘Goedemiddag voornaam verdachte, (…)

We hebben zojuist een beslissing ontvangen van het laboratorium van het VGEM team over de indeling van uw goederen naar aanleiding van de controle in de loods. Het definitieve besluit is nu als volgt: (…)

De volgende goederen worden niet als geneesmiddel aangemerkt:

1.) 5 x Fresh Care Citrus Roller (claim);

2.) 17 kartons Tjing Tjau balsem a 12 potjes in 12 doosjes (17x 144 stuks = 2448 potjes); (claim);

3.) 5 kartons x Gelica balsem a 12 x 16 stuks = 960 stuks (claim);

4.) 3 kartons a 24 flesjes Minyak Gosok (claim); = 72 stuks

5.) 2 kartons a 12x12 stuks Minyak Kayu Putih Cajuput Oil = 288 stuks (claim)

Deze goederen kunnen ten invoer worden aangegeven, het douane laboratorium heeft deze goederen ingedeeld onder GN-code 3824 90 97.’

Een email d.d. 15 augustus 2016 van naam persoon 2 van Shipco Transport:

‘Zie onderstaand bericht van de douane:

Goedemorgen heer naam persoon 3,

Ik heb inmiddels een reactie ontvangen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). ‘Deze spierbalsems worden door de IGZ in het algemeen niet als geneesmiddel naar toediening beschouwd.’ De Geneesmiddelenwet is voor de bevonden spierbalsems in deze zending niet van toepassing. V.w.b VGEM kan de invoeraangifte verder behandeld worden. In Plato heb ik mijn bevindingen ingevuld zodat de collega's met de invoeraangifte verder aan de slag kunnen.’

In deze mailwisseling wordt onder meer het product Tjing Tjau balsem genoemd. De verdachte heeft op zitting verklaard dat dit hetzelfde product is als op de tenlastelegging staat bij het eerste gedachtestreepje. Die verklaring wordt door het dossier niet weerlegd. De IGJ is meerdere keren gevraagd om een uitleg waarom in het verleden anders is geoordeeld over producten dan thans en heeft daarover geen uitleg gegeven / kunnen geven. De officier van justitie heeft in haar schriftelijke standpunt een mail geciteerd die zij van de IGJ heeft gehad, maar ook die mail bevat geen duidelijke uitleg. De economische politierechter gaat er dus vanuit dat het gaat om hetzelfde product, met dezelfde etiketten. De verdachte heeft dus aannemelijk gemaakt dat hij in het verleden hetzelfde product heeft ingevoerd en dat toen het VGEM team – een onderdeel van de douane – heeft besloten dat dit geen geneesmiddel was. Dat dit bericht de verdachte heeft bereikt via een tussenschakel, zoals door de officier van justitie heeft aangevoerd, is niet relevant. Er is geen begin van aannemelijkheid dat de mail van 23 januari 2015 geen juiste weergave is van de beslissing die de douane toen genomen heeft.

In 2016 heeft de IGJ onderzoek gedaan naar een andere zending spierbalsems van de verdachte. De letterlijke opmerking van de IGJ – ook hier gaat de economische politierechter uit van de juistheid van de mail – was dat spierbalsems in zijn algemeen niet als geneesmiddelen naar toediening worden gezien. Die mededeling is voor de vraag of het geneesmiddelen naar aandiening zijn, op zich niet relevant. Maar uit dezelfde mail blijkt ook dat er in 2016 een zending spierbalsems is vrijgegeven en impliciet valt daaruit op te maken dat de toen onderzochte spierbalsems evenmin als geneesmiddelen naar aanbieding werden gezien.

De te beantwoorden vraag is of de verdachte in 2018 verontschuldigbaar heeft gedwaald toen hij de goederen invoerde: mocht hij erop vertrouwen dat dit geen geneesmiddelen waren? Het antwoord is, ja, dat mocht hij. Voor de Tjing Tjau balsem is dat omdat de douane dat specifieke product eerder heeft onderzocht en expliciet heeft goedgekeurd en de verdachte daarop af mocht gaan. De andere goederen bevatten soortgelijke teksten als de Tjing Tjau balsem en de verdachte heeft dus ook ten aanzien van die goederen verontschuldigbaar gedwaald.

Nu het verweer op deze grond slaagt, zal de economische politierechter niet ingaan op de overige door de raadsman in dit verband aangevoerde argumenten. De verdachte zal dus van alle rechtsvervolging worden ontslagen.

VOG

De economische politierechter is van oordeel dat de beslissingen in dit vonnis geen grond zouden moeten zijn voor een weigering van de verklaring omtrent het gedrag (VOG) die de verdachte voor zijn hoofdberoep, politieagent, nodig heeft. Verwezen wordt naar § 9 van dit vonnis: de verdachte mocht erop vertrouwen dat wat hij deed niet verkeerd was. Uiteindelijk gaat de economische politierechter niet over de VOG, maar hij hecht er aan zijn standpunt hierover duidelijk te maken zodat dit te zijner tijd desgewenst aan de bevoegde instantie kenbaar gemaakt kan worden.

Lees hier de volledige uitspraak.