Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1242

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het feitelijke leidinggeven aan het indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting. Hoewel de verdachte omzetbelasting op facturen van door vennootschap B.V. verrichte diensten in rekening heeft gebracht, heeft hij verzuimd om de omzetbelasting volledig aan te geven en te voldoen. De verdachte heeft namelijk op de aangiften omzetbelasting over de maanden juni 2011 tot en met mei 2012 telkens een te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting opgegeven. Uit het procesdossier komt naar voren dat de verdachte al meteen nadat hij de onderneming van vennootschap B.V. had overgenomen, is begonnen met zijn frauduleuze handelen.

De verdachte heeft naar het oordeel van het hof geen openheid van zaken gegeven met betrekking tot vragen hoe hij ertoe gekomen is voor 2 miljoen euro een bedrijf te kopen van de echtgenoot van zijn schoonzus en diens broer, welke beiden na de verkoop nog als accountmanager voor het bedrijf zijn blijven werken tegen een zeer hoog salaris, onder de verplichting voor de verdachte om maandelijks een bedrag van 150.000 euro af te lossen aan de broers. Een en ander heeft vragen opgeroepen, mede omdat een van de broers bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat hij het bedrijf nooit verkocht zou hebben als er maandelijks zoveel winst uit gehaald kon worden en dat het bedrijf te koop stond omdat de onderneming minder goed liep.

De verdachte heeft verklaard dat de voormalige eigenaren van het bedrijf niets afwisten van zijn onjuiste belastingaangiften en ook uit het dossier is niet gebleken van bewijs daarvoor.

Het hof gaat er daarom op basis van de voorhanden gegevens vanuit dat de verdachte geheel alleen heeft gehandeld. Over zijn gedragingen heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep nog verklaard dat een of meer geldschieters zich voor de aankoop van het bedrijf teruggetrokken hadden, maar dat hij het bedrijf desalniettemin gekocht heeft omdat het hem qua carrière een mooie kans leek. Hij heeft daarbij, naar eigen zeggen, te veel hooi op zijn vork genomen. In die periode was de verdachte naar zijn zeggen tevens gokverslaafd en heeft hij grote bedragen aan gokken uitgegeven.

Een en ander heeft er, zo concludeert het hof, kennelijk toe geleid dat de verdachte gelijk na de aankoop welbewust is gaan frauderen.

Geldigheid van de dagvaarding

Aan de verdachte is ten laste gelegd, zowel in de primaire als in de subsidiaire variant, dat hij in de periode 8 juli 2011 tot en met augustus 2012 – ofwel als medepleger (primair), ofwel als feitelijke leidinggever (subsidiair) – aangiften voor de omzetbelasting over een (groot) aantal tijdvakken onjuist of onvolledig heeft gedaan, waaronder de tijdvakken juni, september en december 2011 alsmede maart en juni 2012.

De bedoeling van de steller van de tenlastelegging is, gelet op de tekst, zo begrijpt het hof, om naast de expliciet genoemde tijdvakken mede nog een (groot) aantal andere tijdvakken ten laste te leggen. In de tenlastelegging is niet kenbaar gemaakt welke andere aangiftetijdvakken het betreft.

De rechtbank heeft overwogen dat uit de wijze waarop ten laste is gelegd, namelijk door het woord ‘waaronder’ te bezigen, blijkt dat het de steller van de tenlastelegging ging om alle onjuiste aangiften omzetbelasting van de vennootschap in de betreffende periode.

Hoewel de verdediging geen beroep heeft gedaan op (partiële) nietigheid van de dagvaarding en het kennelijk voor de verdediging duidelijk was waartegen deze zich had te verdedigen, ziet het hof, naar aanleiding van genoemde overweging van de rechtbank, aanleiding om zich ambtshalve uit te laten over de geldigheid van de dagvaarding.

Op grond van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering dient de dagvaarding immers een opgave te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan. De tenlastelegging strekt er daarbij toe voor de procesdeelnemers – zowel voor het Openbaar Ministerie en de rechter als voor de verdachte – de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen.

In geval van tenlasteleggingen waarbij grootschaligheid van de feiten aan de orde is heeft de Hoge Raad, met betrekking tot tenlastelegging van het bezit van kinderpornografie, richtinggevende arresten gewezen en uitgangpunten geformuleerd met betrekking tot de strafrechtelijke beoordeling van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno. In die arresten zijn opmerkingen geplaatst over de wijze van tenlasteleggen en de wijze waarop bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het grootschalig karakter van het delict.

Die uitgangspunten komen hierop neer dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een selectie van een gering aantal representatieve afbeeldingen, zo mogelijk ten hoogste vijf, zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken. In geval van bewezenverklaring van het handelen van de verdachte met betrekking tot een of meer van die in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen kan vervolgens bij de straftoemeting rekening worden gehouden met het grootschalig karakter van het delict, bijvoorbeeld op grond van de erkenning door de verdachte van het grootschalig karakter.

Het hof acht deze jurisprudentie mede van belang in de onderhavige zaak, waar het gaat om tenlastelegging van fiscale delicten. Die delicten zien immers eveneens vaak op grotere aantallen feiten.

De steller van de onderhavige tenlastelegging heeft zich, in afwijking van de door de Hoge Raad aanbevolen werkwijze, niet beperkt tot tenlastelegging van een beperkte selectie, te weten vijf aangiften voor de omzetbelasting, aangezien, zo begrijpt het hof de tenlastelegging, juist is bedoeld om nog meer, en eventueel een groot aantal aangiften ten laste te leggen. Daarbij is vervolgens niet vermeld, zoals vereist in het door de Hoge Raad aangereikte model, door middel van een (specifieke) aanduiding van bijvoorbeeld de documentnummers, welke aangiften voor de omzetbelasting (in de pleegperiode) nog meer onder het ten laste gelegde begrepen dienen te worden.

Een en ander heeft consequenties, niet alleen voor de straftoemeting, maar allereerst voor de grondslag van het onderzoek, de bewezenverklaring en de daarbij in het arrest of in de aanvulling daarop op te nemen bewijsmiddelen. Het hof is derhalve van oordeel dat het op de weg van het Openbaar Ministerie ligt om hierover duidelijkheid te scheppen. Het hof constateert dat in de onderhavige zaak, door de wijze waarop de steller van de tenlastelegging in het midden heeft gelaten:

(a) of gekozen wordt voor tenlastelegging van slechts vijf feiten, zonder vermelding van meer feiten, waarbij het grote aantal in de straftoemeting wordt meegenomen, dan wel

(b) of ervoor gekozen wordt een groot aantal ten laste te leggen waarbij, naast vijf representatieve feiten, ook (specifiek) is aangeduid welke feiten nog meer worden bedoeld,
ten aanzien van de dagvaarding niet is voldaan aan de vereisten van duidelijkheid die te stellen zijn aan een dagvaarding.

Het hof zal de dagvaarding op het punt van het woord ‘waaronder’ derhalve nietig verklaren. Het hof zal vervolgens bij de straftoemeting toekomen aan de vraag naar de grootschaligheid van het delict.

Vrijspraak primair ten laste gelegde

De verdachte staat ingevolge hetgeen primair aan hem ten laste is gelegd terecht ter zake van het tezamen en in vereniging met vennootschap B.V. opzettelijk indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting.

Ten overstaan van het hof heeft de verdachte verklaard dat hij vennootschap B.V., een onderneming die zich bezighield met schoonmaakwerkzaamheden in (voornamelijk) het openbaar vervoer, op 23 juni 2011 heeft overgenomen. Sindsdien was hij de feitelijke leidinggevende. De verdachte heeft bekend dat hij vrijwel direct na de overname is begonnen met het aangeven van een te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting. Alle aangiften omzetbelasting over de aangiftetijdvakken juni 2011 tot en met mei 2012 zijn door hem onjuist gedaan. De verdachte diende deze aangiften naar zijn zeggen zelf in, zonder hulp of betrokkenheid van anderen.

Anders dan de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat, nu niet is gebleken van enige betrokkenheid van derden bij het indienen van de onjuiste aangiften omzetbelasting, niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt met vennootschap B.V. bij het doen van de aangiften omzetbelasting.

Het bewezenverklaarde handelen van de verdachte dient naar het oordeel van het hof daarentegen te worden aangemerkt als het feitelijke leidinggeven aan het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting door de belastingplichtige rechtspersoon vennootschap B.V., zoals is omschreven in het subsidiair tenlastegelegde feit op de dagvaarding.

Het vorenoverwogene leidt er aldus toe dat het hof de verdachte zal vrijspreken van hetgeen primair aan hem ten laste is gelegd.

Bewezenverklaring

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.