Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2659

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van €23.288,18, welk bedrag ter zitting door de officier van justitie is gewijzigd in €21.288,18.

De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 januari 2012 – voor zover voor beoordeling van de vordering van belang – veroordeeld ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd in de periode 29 maart 2011 tot en met 30 mei 2011.

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 24 juni 2016 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €13.534,37 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

Toepasselijk recht

Artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171). Dit artikel is in gewijzigde vorm in werking getreden op 1 juli 2011. Bij deze wetswijziging is geen bijzondere overgangsregeling getroffen zodat het normale overgangsrecht van toepassing is zoals dat voortvloeit uit artikel 1 Sr.

Artikel 36e lid 2 en 3 (oud) Sr

Tot 1 juli 2011 kon krachtens artikel 36e lid 2 Sr naast de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten, voordeel worden ontnomen van verkregen baten uit soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, indien er voldoende aanwijzingen bestonden dat zij door de veroordeelde waren begaan. Op grond van artikel 36e lid 3 Sr kon bij de veroordeelde die is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, wederrechtelijk voordeel worden ontnomen indien aannemelijk was dat ook dat feit of andere strafbare feiten er – op enigerlei wijze – toe hebben geleid dat wederrechtelijk voordeel is verkregen.

Artikel 36e lid 2 en 3 (nieuw) Sr

Sinds 1 juli 2011 is het voor de toepassing van artikel 36e lid 2 Sr voldoende dat sprake is van ‘andere strafbare feiten’ waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Ontneming van voordeel als bedoeld in dit artikellid is dus niet meer beperkt tot soortgelijke feiten en feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, maar omvat ook andere strafbare feiten, ongeacht de aard of zwaarte daarvan. De mogelijkheid tot ontneming is derhalve in die zin verruimd. Voor de toepassing van artikel 36e lid 3 Sr geldt dat per 1 juli 2011 de eis van een strafrechtelijk financieel onderzoek is vervallen – in zoverre is de mogelijkheid tot ontneming op grond van lid 3 verruimd – en dat de veroordeelde is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, is vervangen door de eis dat het een misdrijf betreft dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie – in zoverre is de mogelijkheid tot ontneming (hoewel in minder belangrijke mate) beperkt.

Aangezien de wetswijziging ten aanzien van artikel 36e Sr (in belangrijke mate) een verruiming betreft van de mogelijkheden tot ontneming van voordeel behaald uit strafbare feiten, is het hof van oordeel dat deze wetswijziging geen toepassing heeft op strafbare feiten die zijn begaan vóór 1 juli 2011. Het verbod van terugwerkende kracht, in samenhang met het gegeven dat het voorgaande geen contra-indicatie oplevert om van deze hoofdregel af te wijken, leidt tot die conclusie. Nu is gebleken dat in de onderhavige zaak de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd vóór 1 juli 2011 en er geen strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, is ontneming in deze zaak slechts mogelijk op de grondslag van het bepaalde in artikel 36e lid 2 (oud) Sr – dat wil zeggen: ten aanzien van bewezen verklaarde overtredingen van de Opiumwet, soortgelijke feiten of feiten bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, wordt vastgesteld op €14.787,00, en dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd – rekening houdend met een overschrijding van de redelijke termijn – tot betaling aan de Staat van €13.308,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt verdediging

De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen. Hij heeft daartoe ten eerste – onder verwijzing naar het Geerings-arrest – aangevoerd dat de periode die aan de ontnemingsmaatregel ten grondslag ligt moet worden beperkt tot de periode van drugshandel die in de strafzaak is bewezen verklaard, te weten 29 maart 2011 tot en met 30 mei 2011. De periode vóór 29 maart 2011 moet buiten beschouwing worden gelaten, omdat de veroordeelde van dat onderdeel van de tenlastelegging is vrijgesproken. Voorts heeft de raadsman bepleit dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de verklaring van de veroordeelde dat hij in die periode werd onderhouden door zijn vriendin die destijds legaal inkomsten genereerde uit haar werkzaamheden in de prostitutie, zodat de vermeende uitgaven van de veroordeelde ter zake van kleding, voeding, huur, persoonlijke uitgaven en andere huishoudelijke uitgaven ten onrechte zijn aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Inkomsten uit andere strafbare feiten zijn bovendien niet aannemelijk geworden, aldus de raadsman.

Overwegingen hof

De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank van 5 januari 2012 veroordeeld ter zake van overtreding van artikel 2 onder B van de Opiumwet gedurende de periode van 29 maart 2011 tot en met 30 mei 2011. Ten laste gelegd was drugshandel in de periode 1 maart 2011 tot en met 30 mei 2011. Ten aanzien van de bewezen verklaarde periode heeft de rechtbank overwogen dat zij de anonieme melding van 29 maart 2011 als uitgangspunt neemt, omdat de bewegingen rond de woning zoals die blijken uit de observaties, onvoldoende concreet zijn om aan te kunnen nemen dat vóór deze melding al sprake was van de verkoop van drugs. De veroordeelde is van dit deel van de ten laste gelegde periode vrijgesproken.

Aangezien de veroordeelde expliciet is vrijgesproken van de verkoop van drugs in de periode van 1 tot 29 maart 2011, is ingevolge artikel 36e lid 2 (oud) Sr ontneming over die periode slechts mogelijk ten aanzien van verkregen baten uit soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Gelet op het oordeel van de rechtbank dat de indicaties in het dossier onvoldoende concreet zijn om aan te nemen dat tussen 1 en 29 maart 2011 sprake was van de verkoop van drugs, is het hof van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde in die periode soortgelijke feiten heeft gepleegd. Ook overigens bevat het dossier daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Dit geldt ook voor de periode vóór 1 maart 2011. De advocaat-generaal heeft gewezen op enkele belastende omstandigheden maar deze bieden onvoldoende basis voor de gevolgtrekking dat er aanwijzingen zijn als bedoeld in artikel 36e Sr. Evenmin bevat het dossier voldoende aanknopingspunten voor de gevolgtrekking dat de veroordeelde een strafbaar feit heeft begaan waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde in de periode voorafgaand aan 29 maart 2011 feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr heeft begaan.

Inkomsten slachtoffer

Meer in het bijzonder overweegt het hof het volgende ten aanzien van de door de advocaat-generaal als belastend gekenmerkte financiële gegevens. De veroordeelde heeft verklaard dat hij werd onderhouden door zijn vriendin slachtoffer, die veel geld verdiende met haar werkzaamheden in de prostitutie. slachtoffer heeft tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris op 7 maart 2014 verklaard dat de veroordeelde het huishouden deed en dat zij alles voor hem betaalde. Op grond van die verklaring is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat slachtoffer voorzag in het levensonderhoud van de veroordeelde. Voor het standpunt van de advocaat-generaal dat deze inkomsten zijn aan te merken als illegale inkomsten (en derhalve, naar het hof begrijpt, aanwijzingen voor gepleegde feiten als bedoeld in artikel 36e Sr) zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten te vinden in het dossier. Daarbij merkt het hof op dat de omstandigheid dat slachtoffer de inkomsten niet heeft opgegeven bij de Belastingdienst, niet zonder meer aan de veroordeelde kan worden toegerekend. De vermeende uitgaven van de veroordeelde ter zake van kleding, voeding, huur, persoonlijke uitgaven en andere huishoudelijke uitgaven zullen derhalve niet worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

Aangetroffen contant geld

Ten slotte overweegt het hof dat bij de aanhouding van de veroordeelde op 31 mei 2011 in zijn kleding een geldbedrag van €1.000,00 is aangetroffen, bestaande uit 18 coupures van €50 en één coupure van

€100. Gesteld noch gebleken is dat slachtoffer de veroordeelde voorzag van (grote) contante geldbedragen. Aangezien dit geldbedrag bij de veroordeelde is aangetroffen, hij daarvoor geen verklaring heeft gegeven en van de veroordeelde geen eigen legale inkomsten bekend zijn die het geldbedrag kunnen verklaren, terwijl uit de bewijsvoering van de rechtbank in de strafzaak blijkt dat de veroordeelde zich in de periode voorafgaand aan 31 mei 2011 bezighield met de verkoop van drugs, is het hof van oordeel dat de veroordeelde dit geldbedrag heeft verkregen door middel van of uit de baten van de verkoop van drugs, waarvoor hij bij vonnis van 5 januari 2012 onherroepelijk is veroordeeld.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van €1.000,00, heeft verkregen.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Het hof constateert dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Op 14 september 2011 is de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt. Daarmee heeft de termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 3 juli 2018, heeft de procedure als geheel een periode van zes jaren en 10 maanden bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met twee jaren en tien maanden.

Het hof ziet in deze overschrijding aanleiding de betalingsverplichting te verminderen met tien procent en legt de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting op tot betaling aan de Staat van €900,00.

Lees hier de volledige uitspraak.