Hoge Raad 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:686

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 180.000,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Middel

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof ten onrechte in zijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel verondersteld voordeel heeft betrokken ten aanzien van feiten waarvoor de betrokkene niet is vervolgd.

Beoordeling Hoge Raad

Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel mede betrekking hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent “voldoende aanwijzingen” bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan. (Vgl. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523.)

Op grond van artikel 36e lid 3 Sr kan een ontnemingsmaatregel mede worden opgelegd indien aannemelijk is dat de in die bepaling bedoelde “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Artikel 36e lid 3 Sr stelt niet de eis dat die “andere strafbare feiten” door de betrokkene moeten zijn begaan. Het hiervoor weergegeven beoordelingskader van 36e lid 2 Sr is dus niet op artikel 36e lid 3 Sr van toepassing. Het cassatiemiddel faalt voor zover het op een andersluidende rechtsopvatting berust.

Conclusie AG

Op grond van art. 36e lid 2 Sr kan voordeel worden ontnomen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten indien daaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. De grond voor ontneming van voordeel in art. 36e lid 3 Sr is dat aannemelijk moet zijn dat het bewezen verklaarde misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De andere strafbare feiten hoeven niet door de betrokkene zelf te zijn begaan. Oftewel, de aannemelijkheid in art. 36e lid 3 Sr heeft voor zover het gaat over andere strafbare feiten betrekking op de vraag of de veroordeelde hieruit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en niet of de veroordeelde deze andere misdrijven heeft begaan.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, dat door de stellers van het middel van overeenkomstige toepassing wordt geacht in onderhavige zaak, was de door het hof opgelegde ontnemingsmaatregel gebaseerd op art. 36e lid 2 Sr. De ontnemingsvordering in onderhavige zaak is gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld niet gebaseerd op de delicten die in de hoofdzaak zijn bewezenverklaard. Het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel van € 180.000,- is bij de betrokkene aangetroffen na een visitatie op luchthaven Schiphol waarbij het geldbedrag in doorschijnende plastic zakjes bij zijn broeksband werd aangetroffen. Gelet op zowel de wijze van aantreffen van het geldbedrag van € 180.000,-, het wegrennen van de betrokkene na de ontdekking van het geldbedrag als het ontbreken van een legale bron van herkomst van het geld maken het naar het oordeel van het hof aannemelijk dat dit geldbedrag voordeel belichaamt dat door een strafbaar feit is verkregen.

Het hof heeft voorts overwogen dat het in het licht van het bepaalde in artikel 36e lid 3 Sr verder niet van belang is hoe en wanneer de betrokkene dit geldbedrag wederrechtelijk heeft verkregen en evenmin behoeft te worden vastgesteld dat sprake is van enige betrokkenheid van de betrokkene in de zin van daderschap of deelnemerschap bij deze “andere strafbare feiten” die tot voordeelverkrijging hebben geleid.

Het voorgaande betekent dat het middel op een verkeerde lezing van art. 36e lid 3 Sr berust. Die bepaling ziet immers niet, zoals hiervoor reeds is uiteengezet, op ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft gekregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten die door hem zelf zijn begaan. Nu het hof de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op art. 36e lid 3 Sr, heeft het juist en niet onbegrijpelijk overwogen dat het voor ontneming van voordeel op grond van art. 36e lid 3 Sr niet is vereist – kort gezegd – dat komt vast te staan dat sprake is van andere misdrijven die door de betrokkene zelf zijn begaan.

Daarmee faalt ook de klacht dat het hof het door de Hoge Raad aangegeven toetsingskader heeft miskend, “omdat uit de bestreden uitspraak blijkt dat het hof kennelijk van oordeel is dat de ontnemingsrechter slechts zal behoeven vast te stellen dat het aannemelijk is dat de betrokkene ook andere strafbare feiten heeft begaan”. Dit laatste blijkt niet uit de uitspraak van het hof en berust dus eveneens op een verkeerde lezing van het arrest.

Het middel faalt ook voor zover wordt geklaagd dat de betrokkene onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn verdedigingsrechten te kunnen uitoefenen omdat het verzoek van de verdediging om de getuige betrokkene 1 te horen door het hof is afgewezen omdat het hof dat niet noodzakelijk heeft geacht. Daarbij wijs ik op het volgende.

Het hof heeft bij de verwerping van het primaire verweer van de verdediging allereerst overwogen dat in de in art. 511b e.v. Sv geregelde procedure aan de veroordeelde de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat niet aannemelijk is dat de in art. 36e lid 3 Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Vervolgens heeft het hof onder het kopje ‘voordeel uit witwassen’ overwogen dat de veroordeelde niet heeft aangevoerd of doen aanvoeren, en ook voor het overige niet is gebleken dan wel aannemelijk is geworden dat de veroordeelde op 7 juni 2013 het bij hem in contanten aangetroffen bedrag van € 180.000,- geheel of gedeeltelijk voor (een) ander(en) hield, en dat het ervoor moet worden gehouden dat de veroordeelde genoemd bedrag op de genoemde datum (uitsluitend) voor zichzelf hield.

Tegen deze achtergrond faalt de klacht dat de betrokkene zijn verdedigingsrechten niet voldoende heeft kunnen uitoefenen enkel omdat het verzoek tot het horen van een getuige door het hof is afgewezen. Dat neemt immers niet weg dat de verdachte bijvoorbeeld had kunnen aanvoeren dat het geldbedrag niet van hem was.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.