Gerechtshof Amsterdam 2 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:300

Op 2 februari 2021 wijst het Gerechtshof Amsterdam arrest in de strafzaak tegen de verdachte, geboren in 1976, naar aanleiding van het hoger beroep dat door het Openbaar Ministerie (OM) is ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 17 mei 2018.

Feiten en Tenlastelegging

De zaak betreft diverse tenlastegelegde feiten met betrekking tot het handelen in strijd met milieu- en dierenbeschermingswetten:

Feit 1: Medeplichtigheid bij het doden van zwanen en een roofvogel in april 2015 in Werkhoven.
Feit 2: In september 2014 een wild zwijn, behorend tot een beschermde inheemse diersoort, onder zich hebben.
Feit 4: Niet rapporteren van de resultaten van een ontheffing voor het doden van knobbelzwanen.
Feit 6: Verwijdering van asbest uit een pand zonder een asbestinventarisatierapport in de periode april tot juli 2015.
Feit 7: Sloopwerkzaamheden verrichten zonder sloopmelding waarbij asbest wordt verwijderd.

Oordeel van het Gerechtshof

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

Het hof verklaart het OM niet-ontvankelijk in hoger beroep ten aanzien van feit 2, tweede gedachtestreepje, feit 3, en feit 5, omdat het OM zich in hoger beroep niet richt tegen de vrijspraak en het ontslag van rechtsvervolging door de rechtbank ten aanzien van deze feiten. Het OM wordt wel ontvankelijk verklaard voor de overige feiten.

Vrijspraak

Feit 1 (medeplichtigheid aan het doden van zwanen en roofvogels): Het hof oordeelt dat er onvoldoende bewijs is dat de verdachte daadwerkelijk behulpzaam is bij het doden van zwanen of een roofvogel. De verdachte wordt daarom vrijgesproken van deze feiten.
Feit 4 (niet rapporteren van ontheffing gebruik): Het hof acht onvoldoende bewezen dat de verdachte gebruik maakt van de ontheffing voor het doden van knobbelzwanen, en spreekt hem vrij.

Verhouding Flora- en faunawet (Ffw) en de Wet Natuurbescherming (Wnb)

Opzet

De advocaat-generaal stelt dat – anders dan de rechtbank heeft overwogen – bij de vervanging van de Ffw door de Wnb geen sprake is geweest van een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van het opzet, zodat de Ffw moet worden toegepast. Volgens haar hoeft op grond van de Wnb ten aanzien van artikel 3.10 en 3.38 Wnb (voorheen de artikelen 9 en 13 Ffw) geen sprake te zijn van “boos opzet” in plaats van “kleurloos opzet”. Wel heeft de wetswijziging tot gevolg dat niet opzettelijke handelingen (overtredingen) niet langer strafbaar zijn onder de Wnb, aldus de advocaat-generaal.

Ten tijde van de ten laste gelegde feiten was de Ffw van toepassing. De strafbaarstelling van de in de artikelen 9, 12, 13, 16 en 72, vijfde lid, Ffw neergelegde verboden was in 2015 als volgt geregeld. Een overtreding van artikel 9 Ffw (doden en vangen van inheemse beschermde diersoorten) was strafbaar gesteld in artikel 1a, aanhef en onder 2° van de Wet op de economische delicten (hierna: WED). Overtreding van artikel 13, eerste lid, Ffw (bezit van en handel in beschermde inheemse en uitheemse diersoorten) en artikel 12 Ffw (rapen van eieren van dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort) was strafbaar gesteld in artikel 1a, aanhef en onder 1° WED. Voor zover zij opzettelijk waren begaan, waren deze economische delicten op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, WED misdrijven. Overtreding van het in artikel 16 Ffw neergelegde verbod (dragen van een geweer tenzij degene daartoe gerechtigd was) en overtreding van het verbod van artikel 72, vijfde lid, Ffw (vangen/doden van dieren met niet toegelaten middelen) was strafbaar gesteld in artikel 1a, aanhef en onder 3° van de WED. Op grond van het bepaalde in artikel 2, vierde lid, WED waren die delicten overtredingen.

De Ffw is per 1 januari 2017 vervangen door – voor zover voor deze zaak van belang – de Wnb. Ten aanzien van wat strafbaar was gesteld in de artikelen 9, 12, 13, 16 en 72, vijfde lid, Ffw is het volgende van belang.

De Wnb kent drie beschermingsregimes, te weten:

vogels (artikel 3.1-3.4 Wnb),
diersoorten, genoemd in bijlage IV van de Europese Habitatrichtlijn (artikel 3.5-3.9 Wnb) en
nationale diersoorten opgenomen in bijlage 1, onderdeel A bij de Wnb (artikel 3.10-3.11 Wnb).

Het verbod van doden en vangen van artikel 9 Ffw is ondergebracht in artikel 3.1, eerste lid, Wnb (vogels), 3.5 eerste lid, Wnb (diersoorten van bijlage IV van de Habitatrichtlijn) en 3.10, eerste lid, aanhef en onder a Wnb (nationale diersoorten van bijlage 1 van de Wnb). Het verbod op het rapen van eieren van artikel 12 Ffw en het onder zich hebben van eieren van artikel 13 Ffw zijn thans opgenomen in artikel 3.1, derde lid, Wnb. Het verbod van bezit en handel van artikel 13 Ffw (met uitzondering van het verbod op het onder zich hebben van eieren) is ondergebracht in artikel 3.2, eerste en zesde lid, Wnb (vogels), artikel 3.6, eerste en tweede lid, Wnb (diersoorten van bijlage IV van de Habitatrichtlijn) en artikel 3.38 Wnb juncto artikel 3.25 Besluit natuurbescherming (diersoorten opgenomen in bijlage 1 bij dit besluit).

Het verbod op het dragen van een geweer tenzij degene daartoe gerechtigd was van artikel 16 Ffw is thans opgenomen in artikel 3.27 Wnb. Tot slot is het verbod van artikel 72, vijfde lid, Ffw, juncto artikel 7 Besluit beheer en schadebestrijding dieren, het verbod op het vangen of doden van dieren met andere dan de bedoelde middelen of in strijd met de toestemming of regels, opgenomen in artikel 3.26 Wnb juncto artikel 3.13, vierde lid, Besluit natuurbescherming.

In de artikelen 3.1 (met uitzondering van het derde lid: het verbod op rapen en onder zich hebben van eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid van dat artikel), 3.5 en 3.10 van de Wnb, de bepalingen met betrekking tot het doden en vangen van alle voornoemde diersoorten, is “opzettelijk” opgenomen in de delictsomschrijvingen. Deze artikelen zijn thans strafbaar gesteld in artikel 1a, aanhef en onder 1° WED. Voor zover zij opzettelijk zijn begaan, zijn deze economische delicten op grond van artikel 2, eerste lid, WED misdrijven. Nu opzet in de delictsomschrijvingen is opgenomen, is niet opzettelijk handelen in strijd met deze bepalingen niet langer strafbaar. Dit blijkt ook uit de memorie van toelichting, die inhoudt dat alleen opzettelijke handelingen zijn verboden. Anders gezegd is de overtredingsvariant in de nieuwe wet niet meer strafbaar. Ten aanzien hiervan is dan ook sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever, maar ten aanzien van de misdrijfvariant niet.

In de artikelen 3.1, derde lid, 3.2, eerste en zesde lid, 3.6, eerste en tweede lid, 3.26, 3.27 en 3.38 Wnb en de artikelen 3.13, vierde lid, en 3.25 van het Besluit natuurbescherming, is opzet – net als in de Ffw – niet opgenomen in de delictsomschrijvingen. Schending van deze artikelen is strafbaar gesteld in artikel 1a, aanhef en onder 1°, 2° en 3° WED. Voor de economische delicten onder 1° en 2° geldt op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, WED dat zij misdrijven zijn voor zover zij opzettelijk zijn begaan. Voor de economische delicten onder 3° geldt dat zij overtredingen zijn op grond van het bepaalde in artikel 2, vierde lid, WED. Voor deze feiten blijft zowel de overtredingsvariant als de misdrijfvariant dus strafbaar en is geen sprake van gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de strafbaarheid.

Vervolgens is de vraag aan de orde of het woord “opzettelijk” in de voornoemde bepalingen de betekenis heeft van “boos opzet”, zoals de rechtbank heeft overwogen, of van “kleurloos opzet”.

De onderhavige delicten zijn economische delicten. Dit brengt mee dat voor het bewijs van opzet “kleurloos opzet” voldoende is. Hieronder wordt verstaan opzet op de ten laste gelegde gedraging. Opzet op de wederrechtelijkheid behoeft slechts te bestaan indien in de tenlastelegging is opgenomen dat de verdachte “opzettelijk wederrechtelijk” heeft gehandeld. Dat is in deze zaak niet ten laste gelegd. Er is geen aanwijzing dat de wetgever heeft beoogd bij de invoering van de Wnb van dit systeem af te wijken. Integendeel, in de memorie van toelichting is opgemerkt dat aansluiting is gezocht bij de internationale wetgeving, dat niet opzettelijke handelingen niet langer strafbaar zijn, maar dat geen sprake is van een breuk met de systematiek van de overige milieudelicten in de WED.

Strafbaarheid “vervoeren” en “onder zich hebben”

De advocaat-generaal stelt voorts dat het enkele “vervoeren” en “onder zich hebben” van uit het wild afkomstige dieren nog altijd strafbaar is. Het oordeel van de rechtbank op dit punt acht zij dan ook onjuist.

Zoals hiervoor overwogen kent de Wnb drie beschermingsregimes. Waar het gaat om vogels en de diersoorten opgenomen in de bijlage IV bij de Habitatrichtlijn is in de artikelen 3.2, zesde lid, en 3.6, tweede lid, Wnb ook het vervoeren en onder zich hebben strafbaar gesteld. Ten aanzien van de andere soorten bedoeld in artikel 3.38 Wnb staat in artikel 3.25 Besluit natuurbescherming dat het verboden is uit het wild afkomstige dieren van de soorten genoemd in bijlage 1 bij dit besluit onder zich te hebben of te verhandelen. In artikel 1.1 van de Wnb wordt een definitie gegeven van “verhandelen”. Hieronder wordt eveneens verstaan het vervoeren. Daarmee is het vervoeren en onder zich hebben van uit het wild afkomstige dieren nog altijd strafbaar. In zoverre is het inzicht van de wetgever dus niet gewijzigd, zodat op deze feiten de Ffw van toepassing is.

Conclusie

De conclusie luidt dat de wetgever met de invoering van de Wnb ten aanzien van het doden en vangen van de verschillende categorieën diersoorten blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het niet opzettelijk verrichten van deze handelingen. Overigens is, voor wat in deze zaak aan de orde is, het inzicht niet gewijzigd. Nu het hof, zoals straks zal blijken, de opzet van de verdachte bewezen zal verklaren, dienen de bepalingen van de Ffw te worden toegepast.

Bewezenverklaring

Feit 2: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan.
Feit 6: Medeplegen van overtreding van een voorschrift krachtens artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan.
Feit 7: Medeplegen van overtreding van een voorschrift krachtens artikel 120, tweede lid, van de Woningwet.

Strafoplegging

Het hof neemt bij het bepalen van de straf de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, en de persoon en draagkracht van de verdachte in aanmerking. De verdachte heeft onder andere zijn vakkennis als slager ingezet om een illegaal geschoten wild zwijn schoon te maken, en hij heeft anderen illegaal asbest uit zijn woning laten verwijderen om kosten te besparen, waarbij hij hen blootstelt aan gezondheidsrisico's.

Gelet op het tijdsverloop en de overschrijding van de redelijke termijn vermindert het hof de straf. De verdachte wordt veroordeeld tot:

Een taakstraf van 120 uur, te vervangen door 60 dagen hechtenis bij niet-naleving, voor de feiten 2 en 6.
Een geldboete van €500, te vervangen door 10 dagen hechtenis bij niet-betaling, voor feit 7.

Lees hier de volledige uitspraak.