Shaken Baby-zaken: is een kans van 15 tot 23% op de dood aanmerkelijk te noemen?

Door S. van den Akker, Baumgardt Strafcassatie Advocatuur

Noot bij HR 24 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:493
BS 2020/1

De feiten die (uiteindelijk) hebben geleid tot het genoemde arrest van de Hoge Raad zijn alleszins droevig te noemen. Het gaat kort gezegd om een shaken baby-zaak. In de zogenaamde shaken baby-zaken wordt in cassatie veelal geklaagd over opzetoverwegingen van gerechtshoven. In het bijzonder wordt er vaak geklaagd over de rechtsopvattingen van de hoven met betrekking tot de aanmerkelijke kans.

In het arrest van het Hof Den Haag dat leidde tot het arrest van de Hoge Raad is (bij wijze van bevestiging van het vonnis van de rechtbank) bewezenverklaard dat de verdachte (i) de baby met kracht heen en weer schudde; (ii) de verdachte de baby met kracht tegen een hard voorwerp heeft geslagen/geduwd/gegooid en (iii) met kracht enig, al dan niet botsend, geweld op het hoofd van die baby heeft uitgeoefend. Dat al maakte dat het hof ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan poging tot doodslag jegens zijn kind.

De rechtbank overwoog dat de verdachte door middel van de bewezenverklaarde gedragingen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de baby zou komen te overlijden. De opsteller van de schriftuur kwam in cassatie op tegen die (door het hof bevestigde) overweging. De schriftuur bevatte onder meer een klacht over het oordeel dat er sprake was van een aanmerkelijke kans. Daarnaast klaagde de opsteller van de schriftuur over het oordeel dat er sprake was van het bewust aanvaarden van die aanmerkelijke kans.

Een overweging van de rechtbank valt in het bijzonder op. De rechtbank overwoog dat de kans dat een baby van zes maanden oud als gevolg van het krachtig heen en weer schudden dan wel door stomp trauma dan wel door een combinatie van beiden komt te overlijden, naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. De ter terechtzitting opgeroepen deskundige Spooren heeft hierover gerapporteerd dat ongeveer 15 tot 23% van de kinderen met toegebracht schedel-/hersenletsel overlijdt binnen enkele dagen na het incident. Van de kinderen die overleven, heeft een derde deel een goede levensverwachting, een derde deel van de overlevende kinderen is licht gehandicapt en een derde deel van de overlevende kinderen raakt zwaar gehandicapt.

De overweging legt een belangrijk kritiekpunt bloot: is een kans van 15 tot 23% wel een aanmerkelijke kans?

De inhoud van het voorwaardelijke opzet veronderstel ik bekend, zodat ik mij in deze noot zal concentreren op het begrip ‘aanmerkelijke kans’. De Hoge Raad benadrukte in zijn arrest van 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103 m.nt. Wolswijk, dat hij geen algemene regels kan geven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans in een percentage uitdrukken. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder ‘de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans’ dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. Met deze maatstaf is geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de in oudere rechtspraak gebruikte formulering ‘de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’. De Hoge Raad kan geen algemene regels geven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans in een percentage uitdrukken (HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103 m.nt. Wolswijk).

Eerder heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, wel geoordeeld dat de verdachte die heftig geweld heeft toegepast jegens een baby door het flink heen en weer bewegen van het kind en/of de veroorzaker is van een ernstig incident met een inwerking van stomp botsend geweld op het hoofd dat ruim de normale omgangswijze voorbij gaat/uitwendig mechanisch stomp botsend geweld aan het hoofd, de aanmerkelijke kans heeft beseft en aanvaard dat het zeer jonge kind als gevolg van het heftig geweld zwaar lichamelijk letsel zou oplopen (zie CAG Machielse 14 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:218). Het moeilijke aan die vrijheid die de feitenrechter gegeven wordt – waardoor het oordeel of er sprake is van (poging tot) doodslag dan wel (poging tot) zware mishandeling – in de handen gelegd wordt van de feitenrechter, wat zijn weerslag vindt in de rechtseenheid in dergelijke zaken.

Verder klemt het bestanddeel van ‘bewuste’ aanvaarding van de aanmerkelijke kans in shaken baby-zaken, indien de verdachte een zekere lage mate van begaafdheid heeft. Standaard wordt een dergelijk opzet-verweer verworpen met de (eveneens) standaardjurisprudentie dat slechts dan geen sprake is van opzet indien zou blijken van een zodanige ernstige geestelijke afwijking dat aangenomen moet worden dat hij van elk inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en in de mogelijke gevolgen is verstoken (HR 22 juli 1963, ECLI:NL:HR:1963:AB5623, NJ 1986/217 m.nt. Enschedé).

Het aannemen van opzet (in voorwaardelijke zin) bij verdachte die psychisch in mindere mate zijn ontwikkeld danwel gestoord zijn is al langere tijd onderwerp van (multidisciplinair debat). Gelet op het beginsel van straf naar de mate van schuld, ligt het volgens velen niet voor de hand om gestoorden en minder ontwikkelden (volledig) verantwoordelijk te houden (en in de zin van dit middel: opzet toe te dichten) voor hun gedrag (zie A. Loonen, ‘Opzet en vrije wil bij delicten door een psychotische stoornis, NJB 2016/684; R. ter Haar en C.J.J. Kwint, ‘De subjectieve bestanddelen opzet en culpa: een bespreking van lastige kwesties’, TPWS 2016/39 en voorts F. de Jong, ‘Opzet en causaliteit, of: het algemeen menselijke karakter van het strafrechtelijke opzetbegrip’, DD2019/11). Het (volutieve) aanvaardingsaspect van het voorwaardelijke opzet kan niet los worden gezien van het (cognitieve) wetensaspect.

Groenhuijsen verwoordde treffend: ‘Wat we thans eufemistisch het objectiveren van opzet en culpa noemen, heeft in feite tot gevolg dat we iemand strafrechtelijk verantwoordelijk stellen terwijl we daarvoor vereiste persoonlijke schuld wellicht ontbreekt.’’ (M.S. Groenhuijsen, Schuld en boete; een beschouwing over strafrechtelijke verantwoordelijkheid, in: verantwoordelijkheid: retoriek en realiteit, Zwolle 1989, p. 47 en 54).

Wat mij betreft is het meer passend psychische betekenis toe te kennen aan het opzet, i.c. aan het bestanddeel ‘bewust’ zodat niet steeds kan worden volstaan met de standaardverwerping in zaken waarin verdachten een minder ontwikkeld IQ hebben. (Zo ook H.J.C. van Marle, P.A.M. Mevis en M.J.F. van der Wolf, Gedragskundige rapportage in het strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p. 26-29. Ook F. de Jong is van mening dat aan de forensische psychologie en de cognitieve aspecten van het strafrecht meer belang moet worden toegekend, zie F. de Jong, ‘Straf, stoornis en ideologie, of: de toekomst van de twintigste-eeuwse strafrechtsgeschiedenis in Nederland’ DD 2018, afl. 1, p. 1- 11).

Al met al is de 81 RO-afdoening van de Hoge Raad ten aanzien van beide middelen geheel in lijn met ’s Hogen Raads jurisprudentie. Niettemin acht ik die lijn van de Hoge Raad een lijn die tekort doet aan de werkelijkheid. Uiteraard heb ik er begrip voor dat de aanmerkelijke kans moeilijk (zo wel helemaal niet) uit te drukken valt in percentages. Maar in zaken als onderhavige – waarin bijkomt dat sommige feitenrechters vrijspreken van poging doodslag vanwege de aanmerkelijkheid van de kans op de dood – zou de standaardjurisprudentie van de Hoge Raad wat meer spek om de botten moeten hebben. Dat voorgaande geldt onverkort voor het bewust aanvaarden – en dus het opzet - (en de psychische betekenis in het algemeen) van de aanmerkelijke kans.