Gerechtshof Den Haag 20 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1588

De verdachte in deze zaak wordt veroordeeld voor het medeplegen van opzetheling van kledingstukken en gewoontewitwassen. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Verkeers- en zendmastgegevens zijn weliswaar opgevraagd in overeenstemming met de wettelijke voorschriften van het Wetboek van Strafvordering, maar achteraf bezien is gehandeld in strijd met het Unierecht. De gegevens hadden – blijkens het Prokuratuur-arrest – niet door een officier van justitie gevorderd mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke rechterlijke toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Hierdoor is sprake van schending van art. 8 EVRM. Het hof volstaat met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim zonder daar een rechtsgevolg aan te verbinden.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer op grond van artikel 359a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) gevoerd op grond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) H.K. vs Estland (Prokuratuur). In deze zaak zijn de (historische) verkeersgegevens van de telefoon die bij de verdachte is aangetroffen opgevraagd en de resultaten daarvan maken deel uit van het dossier. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het – anders dan in de zaak die ten grondslag ligt aan het Rotterdamse vonnis van 30 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3906 - in de onderhavige zaak niet draait om de bestrijding van zware criminaliteit of ter voorkoming van een ernstige bedreiging van de openbare veiligheid. Het gaat immers slechts om ordinaire winkeldiefstallen en het helen van de opbrengst daarvan, zij het op relatief grote schaal. En voorts is de vordering tot verstrekking van de verkeersgegevens gedaan door de officier van justitie, zonder voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. De gegevens van verdachte zijn over een lange periode opgevraagd (1 augustus 2013 tot en met 23 april 2014) en daarmee is een vrij uitgebreid beeld verkregen van zijn leven zodat sprake is van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt mogen de historische verkeersgegevens niet voor het bewijs worden gebezigd.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de overwegingen van het HvJ EU in het Prokuratuur-arrest geen gevolgen hebben voor de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot de uitoefening van opsporingsbevoegdheden in verhouding tot een aanbieder van een elektronische communicatiedienst of een elektronisch communicatienetwerk.

De overwegingen van het HvJ EU over voorafgaande toetsing hebben namelijk telkens betrekking op toegang tot verkeers- en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht worden verwerkt. Het arrest van het HvJ moet beperkt worden uitgelegd en heeft slechts betrekking op verkeers- en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht door de aanbieder worden bewaard. Het arrest heeft daardoor geen gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk. De Nederlandse Wet Bewaarplicht, die is opgenomen in de Telecommunicatiewet, is op 11 maart 2015 door de kortgedingrechter in Den Haag buiten werking gesteld (vindplaats ECLI:NL:RBDHA:2015:2498). Hierdoor kent Nederland geen algemene wettelijke verplichting meer voor aanbieders om verkeers- en locatiegegevens op te slaan. Uitsluitend gegevens die ten behoeve van de bedrijfsvoering door aanbieders worden en nog zijn opgeslagen, zijn te vorderen op grond van de wettelijke bevoegdheden.

Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de gegevens zijn opgevraagd in overeenstemming met de wettelijke voorschriften maar dat deze achteraf gezien niet door een officier van justitie gevorderd hadden mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke (rechterlijke) toetsing. Indien in de onderhavige zaak de rechter-commissaris zou zijn benaderd met het verzoek om de vordering vooraf te toetsen is het Openbaar Ministerie er van overtuigd dat daarvoor toestemming zou zijn gegeven.

Gelet op het arrest La Quadrature du Net e.a. van 6 oktober 2020 (C-511/18, C-512/18, C-520-18, ECLI:C:2020:791) volgt dat bewijs dat verkregen is in strijd met het Unierecht niet per definitie ontoelaatbaar is in een strafrechtelijke procedure maar dat daarbij moet worden gekeken naar het nationale recht en naar artikel 6 EVRM. Bovendien levert een schending van de privacyrechten van artikel 8 EVRM niet per definitie ook een schending op van artikel 6 EVRM.

De advocaat-generaal heeft voorts naar voren gebracht dat de gegevens zijn gevorderd in het kader van een opsporingsonderzoek naar een misdrijf als bedoeld in artikel 67, eerste lid Sv en dat de gegevens zijn opgevraagd binnen de doelbinding van het Prokuratuur-arrest en dat is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Nu aan het Openbaar Ministerie en de politie geen verwijt kan worden gemaakt wegens de toepassing van de wettelijke vorderingsbevoegdheden, dient te worden volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv zonder daaraan een rechtsgevolg te verbinden.

Het oordeel van het hof

Het hof stelt – in lijn met hetgeen door de Rotterdamse rechtbank is overwogen in het vonnis van 30 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3906 - voorop dat uit het arrest van het HvJ EU H.K. vs Estland (Prokuratuur) (ECLI:EU:C:2021:152, hierna ook: het arrest van het HvJ EU) onder meer volgt dat het voor strafrechtelijke doeleinden verlenen van toegang tot de in het arrest bedoelde communicatiegegevens, te weten verkeers- en locatiegegevens, slechts is toegestaan in het kader van procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en procedures ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid. Het gaat hier immers om een ernstige inmenging op de grondrechten van artikel 7 en 8 EU-Handvest waarbij uit de opgevraagde persoonsgegevens nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene.

Aldus moet eerst worden bezien of het opvragen van de betreffende gegevens in de onderhavige zaak plaats vond in het kader van een procedure ter bestrijding van zware criminaliteit. Het hof is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. De gedane vordering werd gedaan in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar meerdere, omvangrijke winkeldiefstallen in georganiseerd verband en ziet niet alleen op verdenkingen van diefstal en heling maar ook van deelneming aan een criminele organisatie. Dit zijn strafbare feiten waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en die in combinatie met elkaar een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde.

Voorts volgt uit het arrest van het HvJ EU dat het aan de nationale wetgever is om de voorwaarden vast te stellen waaronder de aanbieders van elektronische communicatiediensten aan de bevoegde nationale instanties toegang moeten verlenen tot de persoonsgegevens waarover zij beschikken. Van belang is dat die toegang onderworpen is aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Gelet op de vereiste onafhankelijkheid, mag de instantie die die toetsing verricht niet betrokken zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en moet zij neutraal zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure. Dat is niet het geval bij een Openbaar Ministerie dat de onderzoeksprocedure van een strafrechtelijk onderzoek leidt en in voorkomend geval ook optreedt als openbaar aanklager tijdens de strafprocedure. Een latere toetsing van het besluit van de officier van justitie is niet voldoende om aan het onafhankelijkheidsvereiste te voldoen, omdat de controle door een onafhankelijke autoriteit moet plaatsvinden voorafgaand aan de machtiging (par. 58 van het arrest van het HvJ EU).

De vordering verstrekking historische verkeersgegevens in deze zaak dateert van 2 mei 2014 en is in tijd dus gelegen voorafgaand aan het vonnis van de Haagse kortgedingrechter van 11 maart 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:2498) waarbij de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens (Wbt) buiten werking is gesteld.

Of de historische verkeersgegevens waar de vordering toentertijd op zag door de aanbieders van een communicatiedienst en/of -netwerk werden bewaard op basis van de Wbt of alleen werden bewaard voor de eigen bedrijfsdoeleinden kan echter in het midden blijven.

Anders dan het Openbaar Ministerie is het hof van oordeel dat het arrest zich niet beperkt tot verkeers- en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht door de aanbieder worden bewaard. Het dictum van het arrest is juist algemeen geformuleerd. De beperkte interpretatie van het Openbaar Ministerie verhoudt zich daar niet mee. Naar het oordeel van het hof ziet het arrest dus ook op de gegevens die telecombedrijven bewaren in verband met bedrijfsdoeleinden.

Daarnaast vindt het hof voor zijn oordeel steun in het arrest in de zaak Ministerio Fiscal (C-207/16) van 2 oktober 2018, waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat een in het kader van een opsporingsonderzoek geformuleerd verzoek om toegang tot persoonsgegevens die door aanbieders van elektronische communicatiediensten worden bewaard, binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58 (hierna: de Richtlijn) valt.

Ten slotte wijst het hof in dit verband op rechtsoverwegingen 57-60 van de conclusie van de Advocaat-Generaal bij dit arrest (ECLI:EU:C:2020:18) waarin wordt overwogen dat het HvJ EU de problematiek van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens “los van de omvang van de aan de aanbieders van elektronische communicatiediensten opgelegde verplichting tot bewaring van gegevens” behandelt en, met name, los van de algemene of gerichte aard van bewaring van de gegevens. Deze vaststelling houdt verband met het feit dat het HvJ EU de bewaring van gegevens en de toegang ertoe als twee onderscheiden inmengingen in de door het Handvest beschermde grondrechten beschouwt.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de in het onderhavige onderzoek opgevraagde verkeersgegevens en (in dit geval:) zendmastgegevens – hoewel deze zijn opgevraagd in overeenstemming met de voorschriften uit Sv - achteraf gezien niet door een officier van justitie gevorderd hadden mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit.

Het HvJ EU geeft in het arrest La Quadrature du Net e.a. van 6 oktober 2020 (C-511/18, C-512/18, C-520-18, ECLI:C:2020:791) een beoordelingskader met betrekking tot de vraag hoe om te gaan met processen-verbaal die zijn opgesteld op basis van informatie die in strijd met de voorschriften van het Unierecht is verkregen. Het HvJ EU overweegt allereerst dat het volgens het beginsel van procedurele autonomie uitsluitend een zaak van het nationale recht is om de regels vast te stellen met betrekking tot de toelaatbaarheid van (onrechtmatig verkregen) informatie/bewijs. Het hof zal daarom aansluiting zoeken bij het beoordelingskader van artikel 359a Sv zoals de verdediging en het Openbaar Ministerie ook voorstaan.

Tot welk rechtsgevolg leidt dit?

In zijn arrest van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) overweegt de Hoge Raad dat aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen als uitgangspunt ten grondslag ligt dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.

In onderhavige zaak is op 2 mei 2014 een vordering 126n Sv gedaan om inlichtingen te verstrekken omtrent het verkeer, dat heeft plaatsgevonden over de telecommunicatie-infrastructuur met betrekking tot het betreffende abonneenummer, het IMEI-nummer 358054032602182 over de periode van 1 november 2013 te 00:00 uur tot en met 23 april 2014 te 23:59 uur. Dit zijn gegevens die kunnen worden aangemerkt als verkeers- en locatiegegevens in de zin van de Richtlijn.

Zoals hiervoor al is overwogen, zijn de bewaarde gegevens weliswaar opgevraagd in overeenstemming met de wettelijke regeling maar is daarbij – achteraf bezien - in strijd gehandeld met het Unierecht. De onrechtmatige toegang tot deze historische verkeers- en locatiegegevens moet worden beschouwd als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit verzuim levert een schending op van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het is bestendige jurisprudentie dat een dergelijke schending niet zonder meer maakt dat er ook sprake is van een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.

Naar het oordeel van het hof is de verdediging zowel in eerste als in tweede aanleg in de gelegenheid geweest om doeltreffend commentaar te leveren op de voorhanden bewijsmiddelen, waaronder de betreffende gegevens, en is het recht van hoor en wederhoor geëerbiedigd zodat van een inbreuk op artikel 6 EVRM geen sprake is. Voorts is de inbreuk van de in artikel 8 gewaarborgde privacyrechten niet zo aanzienlijk geweest dat bewijsuitsluiting het enig passend rechtsgevolg is. Niet kan immers worden gezegd dat op grond van de verstrekte historische verkeersgegevens een min of meer compleet beeld van het privéleven van de verdachte is verkregen.

Dit brengt met zich dat het hof zal volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim zonder dat daar een rechtsgevolg aan wordt verbonden.