Hoge Raad 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1692

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 24.010,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

De Rechtbank heeft in de hoofdzaak ten laste van de betrokkene onder meer bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 01 september 2014 tot en met 11 november 2014 te Gendringen, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en bewerkt en verwerkt, in een woning gelegen aan a-straat 1 een hoeveelheid van in totaal ongeveer 289 hennepplanten en/of delen daarvan zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet, terwijl dit gepleegde feit (mede) betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet, welke hoeveelheid meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel (te weten 289 hennepplanten en/of delen daarvan)."

De bestreden uitspraak houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"De veroordeelde is bij vonnis van politierechter in de rechtbank Gelderland van 17 augustus 2015 (parketnummer 05-841068-14) ter zake van het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, onder B, van het in de Opiumwet gegeven verbod en het plegen van diefstal in vereniging door middel van braak, veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft gehad.

Op basis van de inhoud van wettige bewijsmiddelen stelt het hof dat voordeel op een bedrag van € 24.010,-- (vierentwintigduizendentien euro).

(...)

Veroordeelde en zijn raadsvrouw hebben aangevoerd dat veroordeelde een hennepkwekerij in zijn woning heeft aangelegd op verzoek van iemand anders. Hij heeft verklaard dat met de opbrengst zijn schulden zouden worden afgelost, maar dat hij uiteindelijk maar € 500,-- heeft ontvangen. Veroordeelde wil over deze persoon en over de gang van zaken verder niets uitleggen.

Het hof is van oordeel dat als uitgangspunt heeft te gelden de onherroepelijke beslissing in de strafzaak van de politierechter van 17 augustus 2015 en dat ingeval een veroordeelde de vordering en de hoogte van het gestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen die aanleiding zouden geven tot de vaststelling van een ander of lager bedrag aan wederrechtelijk voordeel, die niet met de vordering overeenkomt, de rechter - als hij tot een vaststelling en een betalingsverplichting komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen.

Dat kan door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere overweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de veroordeelde uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. Als de door de veroordeelde gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden of heel onwaarschijnlijk is, kan de lezing van de veroordeelde als ongeloofwaardig terzijde worden geschoven en hoeft de rechter die niet uitdrukkelijk te weerleggen.

Naar het oordeel van het hof is de alternatieve lezing van veroordeelde, door de weigering van veroordeelde om openheid van zaken te geven, helemaal niet aannemelijk geworden. Ook overigens vindt het door de veroordeelde geschetste alternatieve scenario geen steun in de resultaten van het opsporingsonderzoek."

Middel

Het middel komt onder meer op tegen het oordeel van het Hof dat het door het Hof op € 24.010,- vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend.

Beoordeling Hoge Raad

Vooropgesteld moet worden dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene (vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008: BG1667, NJ 2009/19).

In de hoofdzaak is, kort gezegd, bewezenverklaard dat de betrokkene de hennepkwekerij in zijn woning tezamen en in vereniging met een ander in bedrijf heeft gehad. Gelet daarop is het oordeel van het Hof dat het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend, niet begrijpelijk. De enkele door het Hof daartoe in aanmerking genomen omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden het alternatieve scenario van de betrokkene dat hij van de persoon op wiens verzoek de hennepkwekerij is aangelegd slechts € 500,- heeft ontvangen, kan dat oordeel niet dragen.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Conclusie AG

7. Voordat ik toekom aan inhoudelijke bespreking van de primaire klacht dient nog het volgende te worden opgemerkt. De bestreden uitspraak houdt in dat het vonnis waartegen het hoger beroep is gericht, wordt vernietigd en dat het hof opnieuw recht doet. ‘s Hofs arrest bevat geen afzonderlijke opsomming van gebezigde bewijsmiddelen. De uitspraak houdt niet in dat het een verkort arrest betreft of dat later een aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv zal worden opgemaakt. Zo een aanvulling bevindt zich ook niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden processtukken. In de aanhef van het arrest staat te lezen: “Promis”. Onder deze omstandigheden kan worden aangenomen dat geen aanvulling op het arrest houdende de bewijsmiddelen is opgemaakt. Ik meen dan ook dat geen sprake is van de in art. 4.8.2 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden bedoelde situatie dat het cassatiemiddel klaagt over de onvolledigheid van de processtukken. Dat de steller ervan niet aan de rolraadsheer van de Hoge Raad heeft verzocht om aanvulling van die processtukken werp ik hem dus niet tegen.

8. Ten aanzien van de primaire klacht dient te worden vooropgesteld dat de rechter zijn schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv is op de uitspraak van het hof op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

9. Opmerking verdient in het kader van de onderhavige zaak dat dit wettelijk vereiste betrekking heeft op de schatting van de hoogte van het voordeel, doch niet op de mate waarin dat voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. Wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene is voldoende dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling tussen de betrokkene en zijn eventuele mededaders, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.

10. De primaire klacht gaat ervan uit dat ’s hofs bewijsvoering niet aan het onder 8 genoemde vereiste van vermelding van de bewijsmiddelen voldoet. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst de steller van het middel naar twee uitspraken van de Hoge Raad van 6 juli 2010, respectievelijk 22 november 2011. Sinds de Hoge Raad in die zaken zonder veel omhaal van woorden casseerde omdat aan het op straffe van nietigheid in art. 359, derde lid, Sv voorgeschrevene niet was voldaan, heeft de Hoge Raad de motiveringseisen op dit punt evenwel genuanceerd. De richtinggevende uitspraak in dit verband is HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, m.nt. Borgers, waarin de Hoge Raad in aanvulling op het hiervoor onder 8 vooropgestelde als volgt overwoog:

“3.3.3. Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

3.3.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.

3.3.5. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

3.3.6. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.”

11. Hoewel het in ontnemingszaken ook na dit arrest gebruikelijk is gebleven om in de uitspraak of de aanvulling daarop een opsomming van de bewijsmiddelen op te nemen, is zulks voor het in stand blijven van de bestreden uitspraak niet steeds strikt noodzakelijk. Indien de gevolgtrekkingen uit een financieel rapport niet voldoende gemotiveerd worden betwist, kan de rechter volstaan met verwijzing naar dat rapport. Die verwijzing hoeft niet onder een aparte rubriek ‘bewijsmiddelen’ te zijn opgenomen, maar kan ook in de overwegingen van het hof geschieden. Het hof heeft in zijn hiervoor onder randnummer 4 weergegeven berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel vooropgesteld deels het proces-verbaal met nummer PL0600-2014-120130-1, door verbalisant opgemaakt op 11 november 2014, te zullen volgen. Dit proces-verbaal bevindt zich onder de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken en betreft een financieel rapport in de door de Hoge Raad bedoelde zin.

12. Nochtans kunnen, ook in het licht van de door de Hoge Raad aangebrachte en zojuist genoemde nuancering op zijn rechtspraak, bij de door het hof in de onderhavige zaak gebezigde bewijsvoering wel twee kanttekeningen worden geplaatst. Ten eerste heeft het hof (de onderdelen van) het financieel rapport voor zover redengevend niet als bewijsmiddel in het arrest opgenomen, maar slechts in algemene zin opgemerkt “deels” dat rapport te zullen volgen. Zo een werkwijze verdient op zichzelf niet de voorkeur omdat aldus niet nauwkeurig wordt aangegeven welke gevolgtrekkingen uit het financieel rapport het hof nu wel, en welke hij niet tot de zijne maakt. Een blik op het zich onder de stukken van het geding bevindende financieel rapport leert echter dat het hof de berekening uit dat rapport vrijwel in haar geheel heeft overgenomen. ’s Hofs gebruik van het woord “deels” is kennelijk bij vergissing. Een tweede kanttekening bij de bewijsvoering heeft betrekking op de eis die de Hoge Raad verwoordt in rechtsoverweging 3.3.5 van de hiervoor geciteerde uitspraak uit 2013, te weten dat de feitenrechter zelf dient vast te stellen dat in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekkingen niet door of namens de betrokkene zijn betwist. Het hof heeft vastgesteld dat de verdediging heeft aangevoerd dat de veroordeelde een hennepkwekerij heeft aangelegd op verzoek van iemand anders en dat de betrokkene heeft verklaard dat met de opbrengst zijn schulden zouden worden afgelost, maar dat hij uiteindelijk slechts € 500,00 heeft ontvangen. Het vergt enige welwillendheid om daarin de vaststelling te lezen dat enkel op dit punt van toerekening van het voordeel verweer is gevoerd en dat de hoogte van de opbrengst van de hennepkwekerij zoals berekend in het financieel rapport aldus niet is betwist. Tot een dergelijke lezing ben ik echter wel bereid, in aanmerking genomen dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep er geenszins op wijst dat de berekening uit het financieel rapport op de terechtzitting is bestreden.

13. Aangezien het hof zo bezien heeft vastgesteld dat de hoogte van het uit de hennepkwekerij wederrechtelijk verkregen geldbedrag in hoger beroep niet voldoende gemotiveerd is betwist, kon het hof volstaan met de algemene verwijzing naar het financieel rapport waarvan het de berekening geheel tot de zijne heeft gemaakt. De primaire klacht kan mijns inziens niet tot cassatie leiden.

14. De subsidiaire klacht richt als gezegd de pijlen op het oordeel van het hof dat het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.

15. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene te ontnemen wat hijzelf daadwerkelijk heeft verkregen. Toerekening van een ontnemingsbedrag aan de betrokkene zonder dat wordt vastgesteld dat dat bedrag in diens vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het karakter van de ontnemingsmaatregel. Niet altijd zal aanstonds duidelijk zijn wie welk deel van het in totaal te ontnemen voordeel heeft verkregen. De rechter zal dan op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten vaststellen welk deel van het totale bedrag aan elk van de verkrijgers moet worden toegerekend. Als hiervoor onder 9 gezegd geldt in dit verband niet het vereiste dat de feiten en omstandigheden waarop die toerekening wordt gebaseerd voortvloeien uit wettige bewijsmiddelen. Is sprake van meer dan één verkrijger dan staat dat er op zichzelf niet aan in de weg dat het voordeel aan één van die verkrijgers wordt toegerekend. Wel zal aan de hand van de uitspraak van de rechter duidelijk en begrijpelijk moeten worden op grond waarvan hij aannemelijk acht dat de betrokkene daadwerkelijk meer voordeel heeft verkregen dan uit een pondspondsgewijze toedeling zou voortvloeien.

16. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene bij vonnis van de politierechter van 17 augustus 2015 is veroordeeld wegens onder andere het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3, onder B, Opiumwet gegeven verbod. Onder de gedingstukken bevindt zich de aantekening van dit mondelinge vonnis. De daarin opgenomen bewezenverklaring van feit 1 houdt kort gezegd in dat de betrokkene in de periode van 1 september 2014 tot en met 11 november 2014 te Gendringen, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en bewerkt en verwerkt, in een woning gelegen aan a-straat 1 een hoeveelheid van in totaal ongeveer 289 hennepplanten en/of delen daarvan. De politierechter heeft in een nadere bewijsoverweging onder meer overwogen dat “bij de opzet van de hennepkwekerij.. een onbekend gebleven ander is betrokken.” Blijkens zijn hiervoor onder 4 weergegeven overwegingen heeft het hof de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel gebaseerd op een schatting van de opbrengsten uit de hennepkwekerij die is aangetroffen in de aan a-straat 1 gelegen woning.

17. Het verweer van de verdediging dat de betrokkene slechts een beperkt (of zelfs gering) gedeelte van dat voordeel daadwerkelijk heeft verkregen, heeft het hof verworpen. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat “als uitgangspunt heeft te gelden de onherroepelijke beslissing in de strafzaak van de politierechter van 17 augustus 2015.” Vervolgens zet het hof uiteen waarom het aangevoerde niet tot afwijking van dit uitgangspunt noopt. In aanmerking genomen de inhoud van dat vonnis van de politierechter zoals hiervoor beschreven, acht ik het oordeel van het hof dat het door middel van de hennepkwekerij verkregen wederrechtelijk voordeel geheel aan de betrokkene dient te worden toegerekend zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Ook de enkele door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de betrokkene niet inzichtelijk heeft willen maken met wie hij de hennepkwekerij voorhanden heeft gehad en het (feitelijke) oordeel van het hof dat de door de betrokkene voorgestelde verdeling van de opbrengst tussen hem en zijn mededader niet aannemelijk is, vormen onvoldoende grond voor 's hofs oordeel dat het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.

18. Het middel slaagt in zoverre.

Lees hier de volledige uitspraak.