Raad van Discipline Amsterdam 25 juli 2022, ECLI:NL:TADRAMS:2022:140

De Raad van Discipline heeft onlangs geoordeeld over de rol van de onafhankelijk advocaat-onderzoeker. Volgens de Amsterdamse Raad is feitenonderzoek door advocaten niet te combineren met een partijdige rol als advocaat. De zaak is gebaseerd op een bezwaar van de Amsterdamse deken Evert Jan Henrichs en draait om de rol van twee advocaten van NautaDutilh bij een onderzoek waarvan de bevindingen naar een derde als onafhankelijk zijn gepresenteerd. De deken heeft meerdere tuchtprocedures over advocatenonderzoeken geïnitieerd, onder meer vanwege de publieke en politieke discussie die daarover bestaat. De Raad van Discipline erkent in zijn uitspraak de plaats van feitenonderzoek door advocaten, maar stelt hieraan voor bepaalde onderzoeken grenzen.

Achtergrond

De procedure gaat over een onderzoeksrapport van een advocatenkantoor in opdracht van de raad van commissarissen van accountants- en belastingkantoor Baker Tilly. In het rapport worden bevindingen geformuleerd over de dienstverlening van het accountantskantoor over een truststructuur van een van zijn klanten. De bevindingen uit het onderzoekrapport belanden vervolgens bij een aantal derden, waaronder de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën. Uit de uitspraak blijkt dat het onderzoek ten opzichte van ten minste één derde als onafhankelijk is gepresenteerd. Het advocatenkantoor dat het onderzoek uitvoerde en het rapport opstelde, stond het accountantskantoor ook bij in een civiele procedure tegen die klant.

Bezwaar

Het bezwaar houdt in dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. De deken verwijt verweerders het volgende.

a) Verweerders hebben niet voldaan aan de (zware) eisen die worden gesteld aan de totstandkoming en inhoud van een rapport zoals opgesteld in opdracht van kantoor B. door:
- (i) zich onvoldoende te gedragen naar het uitgangspunt dat bij het doen van onderzoek waarbij personen betrokken zijn hoor- en wederhoor moet worden toegepast, daaronder mede begrepen dat daartoe een reële gelegenheid moet worden geboden;
- (ii) niet alle relevante feiten op te nemen in het rapport;
- (iii) niet alles te doen om te voorkomen dat het rapport aanleiding geeft tot misverstanden;
- (iv) geen onderzoeksprotocol te gebruiken.
b) Verweerders hebben niet voldaan aan hetgeen van ‘onafhankelijk’ onderzoekers mag worden verwacht door naast het opstellen van het rapport kantoor B. te adviseren in kwesties die verband houden met het rapport.

Beoordeling

Toetsingskader

Uitgangspunt is dat de tuchtrechter bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediend bezwaar het aan de advocaat verweten handelen of nalaten dient te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen en de kernwaarden van de advocatuur. De tuchtrechter is niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke norm, daarbij wel van belang zijn (direct of analoog). Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld. Hoewel de tekst van artikel 46 Advocatenwet voor 1 januari 2015 anders was geformuleerd, zijn de daarin beschreven normen waar advocaten zich aan dienen te houden na 1 januari 2015 niet veranderd. Ook in 2014 mocht dus van verweerders onder meer worden verwacht dat zij handelen zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Hetzelfde geldt voor de kernwaarden voor de advocatuur, die inmiddels zijn gecodificeerd in artikel 10a Advocatenwet.
Als uitgangspunt geldt dat het advocaten niet verboden is om in opdracht van een cliënt feitenonderzoek te verrichten en daarover aan de cliënt te rapporteren. Indien het onderzoeksrapport uitsluitend intern wordt gebruikt en niet ter beschikking komt van derden is het in beginsel ter vrije bepaling aan de advocaat en de cliënt hoe dat onderzoek moet worden ingericht en waaruit het moet bestaan. Het voorgaande geldt niet voor een onderzoeksrapport bedoeld voor extern gebruik. Wat precies onder extern gebruik moet worden verstaan en wat van een advocaat in een dergelijk geval mag worden verwacht, wordt in het navolgende uiteengezet.

Onderdeel a)

De deken verwijt verweerders dat zij niet hebben voldaan aan de (zware) eisen die worden gesteld aan de totstandkoming en inhoud van een rapport zoals opgesteld in opdracht van kantoor B. door (i) zich onvoldoende te gedragen naar het uitgangspunt dat bij het doen van onderzoek waarbij personen betrokken zijn hoor- en wederhoor moet worden toegepast, daaronder mede begrepen dat daartoe een reële gelegenheid moet worden geboden, (ii) niet alle relevante feiten op te nemen in het rapport, (iii) niet alles te doen om te voorkomen dat het rapport aanleiding geeft tot misverstanden en door (iv) geen onderzoeksprotocol te gebruiken.

In het kader van dit klachtonderdeel is ter zitting aan de orde gekomen of het rapport alleen bedoeld was voor intern gebruik, dus alleen voor de RvC van kantoor B. die de opdracht voor het verrichten van het feitenonderzoek heeft verstrekt, dan wel ook voor extern gebruik.

De raad is van oordeel dat het rapport niet uitsluitend bedoeld was voor intern gebruik. Uit de stukken kan worden afgeleid dat het van meet af aan de bedoeling was om het rapport buiten (de RvC van) kantoor B. met derden te delen om verantwoording af te leggen over, dan wel inzicht te geven in, de gang van zaken rondom de aan de heer K. geadviseerde truststructuur. De context waarin en het moment waarop de opdracht aan verweerders is gegeven om feitenonderzoek te verrichten en hun onderzoeksbevindingen in een rapport vast te leggen wijzen daarop. De Belastingdienst had immers in augustus 2014 om nadere informatie gevraagd over de truststructuur, waarna kantoor B. verweerder 1 in september 2014 om advies heeft gevraagd over het doen van een melding bij de AFM in het dossier van de heer K. Vervolgens is de incidentmelding bij de AFM gedaan waarna overleg met de AFM heeft plaatsgevonden. Het zijn kennelijk, zo maakt de raad op uit de (deels vertrouwelijke) stukken in het dossier gelezen in onderling verband en samenhang, deze acties van de AFM en de Belastingdienst geweest die de aanleiding hebben gevormd voor de opdracht aan verweerders.

Met dit – kenbare – doel van het rapport, het afleggen van verantwoording jegens de AFM, staat vast dat het rapport was opgesteld (mede) ten behoeve van extern gebruik; het ging niet om een rapport dat uitsluitend bedoeld was voor intern gebruik. Dat het niet de bedoeling van kantoor B. en verweerders was het rapport (aan een ieder) openbaar te maken en dat het rapport vermeldt “vertrouwelijk verkeer advocaat-cliënt” doet hier niet aan af. Doorslaggevend is dat het rapport ten opzichte van een derde is gepresenteerd als onafhankelijk onderzoek met als doel om verantwoording af te leggen. De ‘onafhankelijkheidsclaim’ brengt, onder meer met het oog op de daarbij mogelijk betrokken belangen van derden, zorgvuldigheidsverplichtingen met zich mee die zwaarder zijn dan de normen die gelden voor een uitsluitend voor intern gebruik bedoeld rapport.

Uit de gang van zaken in combinatie met de inhoud van een aantal vertrouwelijke stukken die de deken in zijn dekenbezwaar heeft opgesomd, leidt de raad af dat verweerders wisten, althans – voor verweerder 2 – dat hij had moeten weten, dat het de bedoeling van kantoor B. was om het rapport met in ieder geval de AFM te delen. Het verweer dat het feitelijk niet verweerder 2 is geweest die het rapport met de AFM en de Belastingdienst heeft gedeeld, maar dat (alleen) verweerder 1 hierbij betrokken is geweest, maakt het oordeel dat verweerder 2 wist of had moeten weten dat het rapport bestemd was voor extern gebruik niet anders. Verweerder 2 heeft ter zitting in dit verband verklaard dat hij het fiscale deel van het rapport heeft opgesteld. Hieruit volgt dat hij bij de opstelling van het rapport, dat in hoge mate een fiscaal karakter heeft, betrokken was. Het verweer dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat het rapport met derden zou kunnen worden gedeeld, gaat niet op. Verweerder 2 had dat kunnen voorzien, althans moeten voorzien, gelet op de aanleiding van het feitenonderzoek en de overgelegde vertrouwelijke e-mails. Bovendien heeft verweerder 2, mede gelet op zijn aanzienlijke aandeel in het rapport, ook zijn eigen verantwoordelijkheid als advocaat. Als het verweerder 2 niet duidelijk was of en zo ja met wie het rapport zou worden gedeeld, had hij zich actiever moeten opstellen en zich vooraf moeten laten informeren. Verweerder 2 kan zich daarbij niet verschuilen achter zijn verweer dat verweerder 1 de leiding had bij het onderzoek, dat hij in 2014 niet eerder bij een dergelijk onderzoek betrokken was geweest en dat hij niet eerder aan een onderzoeksrapport had meegewerkt.
Eén van de eisen die moeten worden gesteld aan een rapport van een onafhankelijk advocaat-onderzoeker dat bestemd is voor extern gebruik is dat met betrekking tot de personen die onderwerp van onderzoek zijn het beginsel van hoor en wederhoor dient te worden toegepast. Een andere eis is dat de onderzoeker er al het redelijke aan doet om te voorkomen dat het openbaar gemaakte onderzoeksrapport aanleiding kan geven tot misverstanden. Een derde eis is dat in een te publiceren rapport alle relevante feiten moeten staan, ook als dat feiten zijn die de cliënt wel kent maar derden niet. De raad is van oordeel dat het rapport niet aan deze zware eisen voldoet en licht dit hieronder toe.

Hoor- en wederhoor niet voldoende toegepast

Het staat vast dat verweerders in het kader van hun feitenonderzoek voor kantoor B. niet hebben gesproken met de heer K., terwijl de aanleiding van het rapport nu juist de aan de heer K. geadviseerde truststructuur was. Verweerders hebben in dat opzicht niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een behoorlijk handelend advocaat mag worden verwacht. De opdracht aan verweerders was immers om onafhankelijk onderzoek te doen naar de advisering van de truststructuur en daarom had het op de weg van verweerders gelegen om zelf het initiatief te nemen tot het horen van de heer K. Verweerders hebben in het rapport niet toegelicht waarom zij de heer K. niet hebben gesproken. Het gevoerde verweer dat zij de toenmalige strafadvocaat van de heer K., mr. D., hebben aangeboden dat de heer K. gehoord kan worden is onvoldoende om te kunnen concluderen dat verweerders hebben voldaan aan hun verplichting om in het kader van hun onafhankelijk onderzoek hoor-en wederhoor toe te passen. Ook ten aanzien van een ander direct betrokkene, die destijds namens kantoor B. direct betrokken was bij de advisering van de heer K., staat vast dat zij door verweerders niet is gehoord. Verweerders hadden zelf actief op zoek moeten gaan naar de feiten en het initiatief om de personen die betrokken waren bij de truststructuur te horen lag dan ook bij verweerders. Door dit na te laten, hebben verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

Niet alle relevante feiten in het rapport

De raad is van oordeel dat verweerders ook wat betreft de verplichting tot het opnemen van alle relevante feiten in het rapport tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. De deken heeft in zijn bezwaar vijf feiten opgesomd die de raad ook niet in het rapport kan terugvinden, maar die in het kader van onafhankelijk onderzoek wel in het rapport hadden moeten worden vermeld. Het gaat daarbij onder meer om het niet vermelden van bepaalde in de onderzoeksopdracht met verweerders gemaakte afspraken over – onder meer – de personen die bij het onderzoek zouden worden betrokken en over het niet vermelden van een vergadering bij kantoor B. waar over de truststructuur is gesproken. Door deze feiten niet te vermelden, hebben verweerders niet met de zorgvuldigheid gehandeld die van hen als advocaten in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht. De raad gaat ook hier niet mee met het verweer van verweerder 2 dat hij alleen bij het fiscale deel van het rapport betrokken was en daarom geen verantwoordelijkheid zou dragen voor deze lacunes, nu die ook relevant zijn voor het fiscale deel van het rapport. Uit de overgelegde opdrachtbevestiging en urenbegroting volgt bovendien dat de taak van verweerder 2 niet slechts beperkt is gebleven tot het fiscale deel van het rapport.

Het rapport kan aanleiding geven tot misverstanden

De raad is verder van oordeel dat verweerders niet alles hebben gedaan om te voorkomen dat het rapport aanleiding kan geven tot misverstanden. De deken heeft in zijn bezwaar diverse punten opgesomd die aanleiding kunnen geven tot misverstanden. Zonder daarbij in detail te kunnen treden, vanwege de vertrouwelijkheid van bepaalde onderliggende stukken, gaat het hier onder meer over de gang van zaken rondom de opzet en de uitvoering van de truststructuur en over de verhouding tussen de heer K. en verschillende locaties van kantoor B. Hierbij heeft de deken zich gebaseerd op e-mails die onderdeel uitmaken van het dossier. Door niet voldoende duidelijk en volledig in het rapport te vermelden hoe de verhoudingen lagen en wie welke rol heeft gespeeld bij de opzet en uitvoering van de truststructuur hebben verweerders in het kader van het onafhankelijk onderzoek niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van hen als advocaten mag worden verwacht. Het verweer van verweerder 2 dat de door de deken gestelde onvolledigheden en aanleidingen voor misverstand in het rapport niet van zodanig gewicht zijn dat zij een dekenbezwaar rechtvaardigen, gaat gelet op de belangen die hier in het geding zijn niet op.

Tot slot is de raad van oordeel dat verweerders bij het verrichten van het onderzoek onzorgvuldig te werk zijn gegaan door vooraf geen transparante afspraken te maken over de wijze waarop het onderzoek zou plaatsvinden, bijvoorbeeld in de vorm van een protocol. Hoewel uit de stukken blijkt dat het verweerder 1 is geweest die de opdracht van de RvC heeft aangenomen en er dus door verweerder 1 vooraf geen duidelijke afspraken zijn gemaakt over de opzet en de uitvoering van het onderzoek, is verweerder 2 hier kennelijk zonder meer in meegegaan, ook al had hij moeten constateren dat het onderzoek niet op basis van vooraf gemaakte afspraken dan wel een protocol werd verricht. Hierdoor is onvoldoende gewaarborgd dat het onderzoek dat verweerders in opdracht van kantoor B. verrichtten ook een onafhankelijk onderzoek zou zijn.
Uit het bovenstaande volgt dat bezwaaronderdeel a), in alle subonderdelen en ten aanzien van beide verweerders, gegrond is.

Onderdeel b)

De deken verwijt verweerders in bezwaaronderdeel b) dat zij niet hebben voldaan aan hetgeen van ‘onafhankelijk’ onderzoekers mag worden verwacht door naast het opstellen van het rapport kantoor B. te adviseren in kwesties die verband houden met het rapport.

De raad is van oordeel dat ook dit onderdeel van het dekenbezwaar ten aanzien van beide verweerders gegrond is. Uit de stukken blijkt dat verweerder 1 en in een iets later stadium ook verweerder 2 naast het verrichten van het feitenonderzoek en het opstellen van het rapport kantoor B. ook bijstonden in andere kwesties rondom de truststructuur. Kantoor B. vroeg verweerder 1 immers al in september 2014 om advies over de vraag of het feitencomplex zoals het kantoor B. uit eigen onderzoek bekend was aanleiding moest zijn voor een incidentmelding bij de AFM. Beide verweerders waren op 30 september 2014 aanwezig bij een bespreking met de toenmalige strafadvocaat van de heer K., mr. D., waar volgens verweerder 2 onder meer is besproken dat ‘gezamenlijk zou worden opgetrokken om eventuele gevolgen van de mogelijk ontoelaatbare truststructuur voor partijen te mitigeren’. Na het feitenonderzoek en het afleveren van het rapport hebben verweerders kantoor B. nog bijgestaan in onder meer strafrechtelijke procedures en een verhoor bij de FIOD (verweerder 2). Deze werkzaamheden zijn niet verenigbaar met het verrichten van een extern als onafhankelijk te presenteren onderzoek in de rol van advocaat-onderzoeker. Onafhankelijk onderzoek is immers niet gewaarborgd als een advocaat voorafgaand aan, tijdens en/of na het onderzoek in de rol van – per definitie – partijdig advocaat betrokken is geweest bij aan dat onderzoek gerelateerde kwesties, zoals – in dit geval -– het adviseren van kantoor B over het al of niet doen van een incidentmelding bij de AFM, informatieverstrekking aan de Belastingdienst, bijstandverlening bij een verhoor door de FIOD en bij strafrechtelijke en civielrechtelijke procedures. De rol van partijdige advocaat waarbij de belangen van de cliënt voorop staan, is eenvoudigweg niet verenigbaar met de rol van onafhankelijk advocaat-onderzoeker die een bepaalde kwestie onafhankelijk, en dus met (neutraal) oog voor alle betrokken belangen, in kaart moet brengen. Indien een advocaat eenmaal over de betreffende kwesties heeft geadviseerd, adviseert of gaat adviseren kan hij het onderzoek niet in onafhankelijkheid ten opzichte van zijn cliënt uitvoeren en dus ook niet als zodanig extern, aan derden, presenteren. Door ondanks hun betrokkenheid bij kwesties over de advisering van de truststructuur toch ook onderzoek naar die truststructuur voor kantoor B. te verrichten en dit extern als onafhankelijk onderzoek te presenteren, hebben verweerders niet gehandeld zoals dat behoorlijk handelende advocaten betaamt.

Maatregel

De raad heeft geoordeeld dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij (a) niet hebben voldaan aan de (zware) eisen die worden gesteld aan de totstandkoming en inhoud van een onafhankelijk onderzoeksrapport zoals opgesteld in opdracht van kantoor B. dat (mede) bedoeld was voor extern gebruik en (b) doordat zij niet hebben voldaan aan hetgeen van ‘onafhankelijk’ onderzoekers mag worden verwacht door naast het opstellen van het rapport kantoor B. te adviseren in kwesties die verband houden met het rapport. De aard en ernst van dit handelen rechtvaardigen de oplegging van een maatregel. Daarbij houdt de raad er rekening mee dat aan geen van beide verweerders eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd. Gelet op het gegeven dat de verweten gedragingen zich al in 2014 en 2015 hebben afgespeeld, de kennelijke onderlinge rolverdeling tussen verweerder 1 en verweerder 2, het feit dat verweerder 1 bijna 38 jaar advocaat is geweest en de persoonlijke omstandigheden van verweerder 1 ziet de raad aanleiding om zowel voor verweerder 1 als voor verweerder 2 te volstaan met een waarschuwing.

Lees hier de volledige uitspraak.