Gerechtshof Den Haag 12 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2064

Door de verdediging is bepleit dat de verdachte van het tenlastegelegde wordt vrijgesproken, nu verscheidene bewijsmiddelen van het bewijs behoren te worden uitgesloten daar zij onrechtmatig verkregen zijn. Daartoe is aangevoerd dat de dwangmiddelen door welke deze zijn verkregen zijn toegepast zonder daartoe bestaande bevoegdheid, nu deze niet konden worden gebaseerd op een redelijk vermoeden van schuld dat enig strafbaar feit was gepleegd.

Het hof leidt over de gang van zaken uit het proces-verbaal nr PL1500-2018103755 en de door de raadsheer-commissaris gehouden getuigenverhoren, zoals daarvan uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, het volgende af.

Op 21 april 2018 te 03.38 uur ontving de politie van een burger de melding dat hij had gezien dat op de Star te Leidschendam twee personen uit een auto waren gestapt en waren weggelopen. De ter plaatse gegane inspecteur van politie inspecteur) kreeg van de melder de desbetreffende auto (hierna: de Toyota) aangewezen en vernam dat de twee personen volledig in het zwart gekleed waren en waren weggelopen in de richting van de Oostvlietweg. Bij natrekken van het kenteken op de Toyota bleek inspecteur dat de tenaamgestelde van deze auto (appellant) woonde in Den Haag en onder andere veelvuldig voorkwam voor gekwalificeerde diefstallen uit een woning. Inspecteur nam vervolgens, gelet op het tijdstip van de melding, de antecedenten van de eigenaar van de Toyota en het in het werkgebied Leidschendam vaak voorkomen van woninginbraken, positie in met zicht op deze auto. Omstreeks 04.35 uur zag inspecteur twee donkergeklede personen uit de richting van de Oostvlietweg komen en bij het passeren van een bestelbusje wegduiken achter de Toyota. Vervolgens zag inspecteur dat beide personen, na tien tot vijftien seconden aan de achterzijde van de Toyota te hebben gestaan, in de Toyota stapten. Daarop heeft inspecteur zijn collega’s, de hoofdagenten hoofdagent A en hoofdagent B, gevraagd beide personen staande te houden ter controle van hun identiteit. (p. 70-71).

Toen hoofdagent A en hoofdagent B de personen hadden staande gehouden en hen op hun identiteit wilden controleren, zag hoofdagent B, zo relateert hij (p. 74), op de vloer van de auto bij de bijrijder een schroevendraaier liggen. Toen de bijrijder zijn voeten iets verplaatste zag hoofdagent B twee zaklantaarns liggen. Vervolgens werd door hoofdagent B de Toyota in beslag genomen ten behoeve van de waarheidsvinding. Toen hij vervolgens de achterklep van de achterbak van de Toyota opende trof hij goederen aan zoals in de tenlastelegging omschreven, welke volgens de aangifte die daarvan vervolgens werd gedaan, afkomstig waren van de in de tenlastelegging bedoelde gekwalificeerde diefstal.

Blijkens diens relaas (p. 106) heeft hoofdagent A om 04.50 uur een onderzoek ingesteld naar de Toyota, waarbij hij de deur aan de bijrijderszijde opende en naast de bijrijdersstoel, tussen deze stoel en de deur, een schroevendraaier zag liggen, alsmede vóór die stoel twee zaklampen en een zwarte muts. Na het openen van de kofferbak zag hij een tas en een laptop die hij in beslag heeft genomen.

Nu blijkens de daarvan door hoofdagent A en hoofdagent B opgemaakte processen-verbaal (p. 15, respectievelijk p. 41) appellant en zijn metgezel wegens het aantreffen van onder meer de schroevendraaier en de zaklampen zijn aangehouden omstreeks 04.45 uur, houdt het hof het ervoor dat deze goederen zijn ontdekt door hoofdagent B en dat het hiervoor weergegeven relaas van hoofdagent A betrekking had op een nadien uitgevoerd onderzoek.

Uit het verhoor van hoofdagent B bij de raadsheer-commissaris (punt 5.) blijkt dat deze de door hem beschreven schroevendraaier en zaklampen heeft aangetroffen nadat de politie de deur aan de bijrijderszijde had geopend.

Het hof stelt voorop dat een opsporingsambtenaar op de voet van artikel 96, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) bij ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van dit wetboek bevoegd is tot inbeslagname van daarvoor vatbare voorwerpen en om daartoe elke plaats te betreden. Onder dezelfde voorwaarden is de opsporingsambtenaar op de voet van artikel 96b, eerste lid, Sv bevoegd ter inbeslagneming een vervoermiddel te doorzoeken en zich daartoe de toegang tot dit vervoermiddel te verschaffen.

Uit de verklaring van hoofdagent B bij de raadsheer-commissaris volgt evenwel dat er voorafgaand aan het openen van het bijrijdersportier nog geen sprake was van een op heterdaad ontdekt handelen in strijd met artikel 2:44-1 van de lokale APV of van enig ander op heterdaad ontdekt strafbaar feit. Evenmin blijkt daaruit dat op dat moment een verdenking van enig in artikel 67, eerste lid, Sv omschreven misdrijf bestond. De als inbrekerswerktuigen gekwalificeerde goederen werden immers pas na het openen van het portier ontdekt. Daaruit volgt dat het openen van het portier redelijkerwijs niet kan worden geacht te berusten op een wettelijke opsporingsbevoegdheid.

Bij gelegenheid van het verhoor door de raadsheer-commissaris heeft hoofdagent Bvoorts gewezen op een min of meer gebruikelijke werkwijze om “in de nachtelijke uren bij weinig tot geen zicht in het voertuig” of “bij bepaalde ongemakken bij bestuurder of bijrijder” het portier te openen om een blik te werpen in de auto. Voor zover daarbij het oog zou moeten vallen op het bepaalde in artikel 7 van de Politiewet 2012 stelt het hof evenwel vast dat op geen enkele wijze is gebleken van feiten en omstandigheden die door hoofdagent B en/of hoofdagent A redelijkerwijs konden worden opgevat als aanwijzing voor een onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen ter afwending waarvan toepassing van deze werkwijze in dit geval noodzakelijk was. Dat betekent dat het openen van het bijrijdersportier ook niet redelijkerwijs kan worden geacht gebaseerd te zijn geweest op enige door de Politiewet 2012 gegeven bevoegdheid.

Tot slot verdient bespreking dat hoofdagent A en hoofdagent B in het proces-verbaal aandacht besteden aan gesprekscontacten die zij met de inzittenden van de auto hebben gehad. Het blijkt echter niet eenduidig of deze contacten voor of na het aantreffen van de schroevendraaier en de zaklamp hebben plaatsgevonden. Tegenover hun relaas in de respectieve processen-verbaal van aanhouding staat immers het hierboven weergeven relaas van hoofdagent B dat hij deze voorwerpen aantrof toen zij de personen in de auto “op hun identiteit wilden controleren”.

Maar zelfs al zouden deze gesprekscontacten aan het aantreffen van de voorwerpen zijn voorafgegaan en aldus hebben kunnen bijdragen aan een vermoeden van schuld aan een op heterdaad ontdekt of ander strafbaar feit, dan moet worden vastgesteld dat vragen als “wat zij hier kwamen doen” en “waar zijn vriendin woonde” redelijkerwijs niet kunnen worden geacht te behoren tot een onderzoek naar de identiteit als met artikel 52 Sv beoogd, doch -in tegendeel- in het licht van hetgeen de politie reeds bekend was zoals volgt uit het relaas van inspecteur, niet anders kunnen worden gezien dan als vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdacht aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit dat kennelijk werd verondersteld te zijn gepleegd en enkel nog diende te worden geconstateerd. Nu aldus sprake was van een verhoor in de zin van artikel 29, eerste lid, Sv en niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daaraan voorafgaand was gewezen op zijn recht om niet te antwoorden, kan hetgeen als antwoord op die vragen is verklaard niet aan het bewijs noch aan verdenking als legitimatie voor de toepassing van opsporingsbevoegdheden bijdragen.

Het hof komt derhalve tot de slotsom dat er voor hoofdagent A en/of hoofdagent B geen bevoegdheid bestond om het autoportier te openen teneinde in de auto te kijken.

Dit gegeven levert een onherstelbaar vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv.

Nu de rechtsgevolgen van dat verzuim niet uit de wet blijken, dient het hof te beoordelen of aan dat vormverzuim enig, en zo ja welk, rechtsgevolg dient te worden verbonden. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde wegingsfactoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

De voorschriften ter zake van het betreden van een plaats ter inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen respectievelijk het zich de toegang verschaffen tot een voertuig ter doorzoeking zijn aan te merken als belangrijke strafvorderlijke voorschriften, omdat zij noodzakelijk zijn ter waarborging van de persoonlijke levenssfeer van de burger tegen inmenging van de overheid.

Door het portier van de auto te openen zonder de daarvoor geldende wettelijke criteria in overweging te nemen heeft de opsporingsambtenaar de door de daartoe in de bestaande constitutionele rechtsorde bevoegde instellingen tot stand gebrachte afweging tussen opsporingsbelang en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer naast zich neergelegd. Dergelijk handelen door een tot de feitelijke uitoefening van het geweldsmonopolie bevoegde opsporingsambtenaar is daarom een ernstig en verwijtbaar verzuim.

Nu dit onbevoegd openen van het bijrijdersportier rechtstreeks leidde tot waarneembaarheid voor de opsporingsambtenaar van al hetgeen bij gesloten blijven van het portier aan het oog van de buitenwereld onttrokken zou zijn gebleven, is het hof van oordeel dat het belang met het oog waarop de geschonden voorschriften gelden in de kern werd geraakt. Daarbij is niet van belang wat de aard is van hetgeen aldus voor waarneming vatbaar wordt. Het behoort immers in beginsel tot de persoonlijke levenssfeer van de burger zelf wat hij aan de openbaarheid wil prijsgeven en wat niet.

Nu moet worden vastgesteld dat de schroevendraaier en de zaklantaarns niet zouden zijn opgemerkt als het portier ongeopend zou zijn gebleven en het aantreffen daarvan de grondslag vormde voor het opvatten van de verdenking van overtreding van artikel 2:44-1 APV, op basis waarvan de auto in beslag werd genomen en het onderzoek mogelijk werd waarbij de van de in de tenlastelegging bedoelde inbraak afkomstige goederen zijn aangetroffen, terwijl ook daarop de aanhouding van appellant en zijn metgezel berustte en hun verklaringen tijdens de daarop volgende vrijheidsbeneming zijn verkregen, is het hof, mede gelet op de ernst van het verzuim en het daardoor bij de verdachte veroorzaakte nadeel, van oordeel dat deze goederen als onrechtmatig verkregen van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Deze bewijsmiddelen zijn immers allemaal verkregen als rechtstreeks resultaat van de opsporingshandelingen waarbij het vormverzuim is begaan.

Hetgeen resteert biedt het hof onvoldoende wettig en overtuigend bewijs dat deze verdachte het tenlastegelegde heeft gepleegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.