Hof van Discipline 's Gravenhage 2 juni 2023, ECLI:NL:TAHVD:2023:59

Het hof gaat in op de vraag of een advocaat in opdracht van zijn cliënt onafhankelijk onderzoek kan doen en, zo ja, welke gevolgen een opdracht daartoe heeft voor de advocaat-cliëntrelatie en de werking van de kernwaarden. Ook gaat het hof in de op de vraag aan welke vereisten een onafhankelijk onderzoek dient te voldoen. Het hof beslist dat een advocaat geen onafhankelijk onderzoek kan doen voor een cliënt wiens belangen hij eerder heeft behartigd en dat een advocaat die een onafhankelijk onderzoek heeft gedaan daarna niet als advocaat kan optreden onder andere in kwesties die verband houden met dat onderzoek. In deze zaak komt het hof tot de conclusie dat verweerder heeft meegewerkt aan een rapport dat is gepresenteerd als het resultaat van onafhankelijk onderzoek, maar niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van objectiviteit, zorgvuldigheid en volledigheid. Daardoor is het vertrouwen in de advocatuur geschaad. Het dekenbezwaar wordt in zoverre gegrond bevonden. Aangezien het in 2014/15 nog onvoldoende duidelijk was of een advocaat-onderzoeker ook kan adviseren of procederen in kwesties die verband houden met het onderzoek, wordt het bezwaar voor het overige niet gegrond bevonden.

Achtergrond van de zaak

In 2014 onderzochten twee advocaten van NautaDutilh, in opdracht van Baker Tilly, een fiscale constructie via een Cypriotische trust. In het rapport staat dat het de resultaten bevat van onafhankelijk onderzoek. Tegelijkertijd adviseerden ze Baker Tilly ook bij andere kwesties rondom de truststructuur.

De Amsterdamse deken diende eind 2021 een bezwaar in bij de Raad voor Discipline. De deken heeft het verwijt gemaakt dat de advocaten in kwestie geen deugdelijk rapport hebben opgesteld en dat zij Baker Tilly bovendien hebben geadviseerd in kwesties die verband houden met dat rapport.

De Raad legde de beide advocaten een waarschuwing op en stelde dat ‘de rol van partijdige advocaat niet verenigbaar is met de rol van onafhankelijk advocaat-onderzoeker’. De twee advocaten gingen tegen de beslissing in beroep.

Beroepsgronden

De deken is niet ontvankelijk in het bezwaar.
Het onderzoek was gericht op advocatuurlijke rechtsbijstand en advisering. Ten onrechte is de raad ervan uitgegaan dat het onderzoek was gericht op de heer K.; de raad heeft bij het beoordelen van het bezwaar een onjuist toetsingskader gehanteerd.
De raad heeft een onjuiste uitleg en toepassing gegeven aan de kernwaarde onafhankelijkheid.
Er was geen sprake van een van meet af aan uitgevoerd onderzoek met het oog op het extern publiek presenteren van de uiteindelijke rapportage middels een onafhankelijkheidsclaim ter publieke verantwoording.
De raad heeft het beginsel van rechtszekerheid en het “nulla poena”-beginsel geschonden.
De raad heeft ten onrechte overwogen dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.
De beslissing van de raad is ondeugdelijk gemotiveerd.
De door de raad opgelegde maatregel van waarschuwing is passend noch geboden.

Beoordeling Hof van Discipline

Toetsingskader voor het handelen van een advocaat als onafhankelijk feitenonderzoeker.

Een van de belangrijkste gronden van het beroep is dat de raad een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd bij de beoordeling van het dekenbezwaar. Volgens verweerder betrof het mede door hem uitgevoerde onderzoek een intern onderzoek naar de advisering over het opzetten en begeleiden van een truststructuur door Baker Tilly en de wijze waarop de structuur is beoordeeld in het kader van de controle van de jaarrekeningen. De heer K. stond daarbuiten. Het betrof een intern onderzoek ter bepaling van de rechtspositie van Baker Tilly. Dat onderzoek is onafhankelijk van de cliënt uitgevoerd. Ten onrechte heeft de raad het onderzoek als een extern onderzoek met een “onafhankelijkheidsclaim” gezien en daaraan zwaardere eisen gesteld, aldus verweerder.

Gelet op de discussie in de rechtspraktijk over de vragen of een advocaat wel onderzoek kan en mag doen (gelet op de kernwaarden partijdigheid en onafhankelijkheid) en zo ja, aan welke eisen een dergelijk onderzoek moet voldoen en of (en in hoeverre) een advocaat-onderzoeker naast de werkzaamheden in zijn rol als onderzoeker nog andere werkzaamheden voor dezelfde opdrachtgever kan verrichten, ziet het hof aanleiding om het toetsingskader voor het handelen van de advocaat als onderzoeker nader te omschrijven.

De advocaat als feitenonderzoeker: andere hoedanigheid

In de praktijk blijkt er bij cliënten behoefte te bestaan aan de vaststelling van feiten door een advocaat, om te weten te komen wat er in een bepaalde situatie exact is gebeurd. Een dergelijk feitenonderzoek kan voor de cliënt nodig of behulpzaam zijn bij de beslissing over (eventueel) te nemen besluiten of maatregelen. Dergelijke onderzoeken kennen verschillende namen (corporate investigation, compliance onderzoek, forensisch onderzoek et cetera) en bestaan in verschillende vormen.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een advocaat feitenonderzoek kan verrichten. Voor de vraag welke eisen aan een dergelijk feitenonderzoek mogen worden gesteld is in de tuchtrechtelijke jurisprudentie tot nu belang gehecht aan het onderscheid tussen onderzoek dat bedoeld is voor intern gebruik en onderzoek dat bedoeld is voor extern gebruik. In de praktijk is echter gebleken dat het met enige regelmaat voorkomt dat een onderzoek dat aanvankelijk bedoeld was voor intern gebruik tóch naar buiten komt en de belangen van derden in het maatschappelijk verkeer raakt. Dat maakt het tot nu toe gehanteerde onderscheid niet goed bruikbaar voor het ontwikkelen van gedragsrechtelijke normen voor een advocaat die feitenonderzoek doet.

Als een advocaat onderzoek doet en zijn bevindingen in een verslag vastlegt, dient hij er rekening mee te houden dat het verslag ook aan anderen dan zijn opdrachtgever ter beschikking zal kunnen komen. Voor de norm waarnaar de advocaat als onderzoeker zich jegens anderen dan de cliënt dient te gedragen, is niet bepalend of het onderzoeksverslag voor extern of intern gebruik is bestemd, maar of de advocaat zich jegens die anderen als onafhankelijk onderzoeker presenteert. Aan een dergelijke presentatie als onafhankelijk onderzoeker zal in het maatschappelijk verkeer en door derden immers het vertrouwen worden ontleend dat er objectief en onpartijdig onderzoek wordt/is verricht en niet een partijdig onderzoek waarbij de onderzoeker zich laat leiden of heeft laten leiden door de belangen van zijn cliënt.

Van een advocaat mag worden verwacht dat hij duidelijk is over de hoedanigheid waarin hij optreedt en daarover geen enkel misverstand laat bestaan. Die duidelijkheid heeft de advocaat jegens de cliënt en jegens derden te betrachten en dient ook - en juist - te worden gegeven als de advocaat feitenonderzoek verricht. Deze duidelijkheid houdt in dat er óf sprake is van feitenonderzoek dat uitgevoerd wordt ten einde de eigen cliënt te kunnen adviseren over diens rechtspositie, óf sprake is van een onafhankelijk onderzoek dat als zodanig naar derden wordt gepresenteerd. In het laatste geval is er geen sprake meer van handelen als partijdig advocaat (als raadsman), maar van handelen in een andere hoedanigheid, te weten de hoedanigheid van advocaat-onderzoeker, en zijn andere normen van toepassing.

Aan welke normen is de advocaat-onderzoeker gehouden?

Een advocaat die met zijn opdrachtgever afspreekt dat hij voor die opdrachtgever onafhankelijk onderzoek zal verrichten, komt in een andere relatie tot zijn opdrachtgever te staan dan de klassieke advocaat-cliëntrelatie. Er ontstaat dan een relatie met een op zichzelf staand karakter (sui generis), waarin de kernwaarde partijdigheid in beginsel niet meer geldt. Ook de kernwaarde van de vertrouwelijkheid kan niet onverkort op de advocaat-onderzoeker van toepassing zijn, omdat die op gespannen voet staat met de plicht van een advocaat-onderzoeker om objectief en onafhankelijk onderzoek te doen.

Het hof wijst in dit verband ook op de redactie van artikel 10a van de Advocatenwet, waarin de zogenoemde kernwaarden worden opgesomd. Die kernwaarden zien blijkens de tekst van de eerste zin van deze bepaling op de situatie dat de advocaat in het belang van een goede rechtsbedeling zorgdraagt voor de rechtsbescherming van zijn cliënt. Artikel 10a betreft dus de rol van de advocaat als raadsman en - zie artikel 10a sub e - vertrouwenspersoon (de klassieke advocaat-cliëntrelatie, die hierna ook wel kortweg als adviesrelatie zal worden aangeduid). Als de advocaat als onderzoeker optreedt, is van die klassieke situatie geen sprake. Dit betekent dan dat de kernwaarde van jegens de cliënt te betrachten vertrouwelijkheid geen doorslaggevende waarde meer zal hebben. Dit in tegenstelling tot de onafhankelijkheid, die juist voorop zal staan. De hoedanigheid van onderzoeker brengt ook mee dat de advocaat zich transparant, integer (objectief), onafhankelijk (zelfstandig), deskundig en zorgvuldig dient te gedragen. Die verplichting heeft hij niet alleen naar de opdrachtgever maar (juist) ook naar alle andere betrokkenen bij het onderzoek en derden.

Indien de advocaat in zijn hoedanigheid als onderzoeker naar buiten toe optreedt en feiten gaat onderzoeken en daarover gaat rapporteren, zijn er voldoende aanknopingspunten tussen dat optreden en zijn beroepsuitoefening om het tuchtrecht op hem toe te passen. Dat brengt mee dat als de advocaat-onderzoeker onderzoek heeft gedaan dat niet voldoet aan de hierna genoemde eisen, het vertrouwen in de advocatuur is geschaad en sprake is van een handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt (zie HvD 2 december 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:166).

Eisen aan wijze van rapporteren en aan onderzoek

De advocaat moet in het rapport zijn hoedanigheid van onafhankelijk onderzoeker vastleggen. Hij dient daarover ook duidelijk te zijn in zijn presentatie naar betrokkenen bij het onderzoek (zoals de onderzoekssubjecten). Daarbij dient de advocaat toe te lichten wat deze hoedanigheid feitelijk betekent voor die betrokkenen en wat zij van hem wel en niet mogen verwachten in het kader van transparantie en integriteit.

Aan onderzoeken van de advocaat in zijn hoedanigheid als onafhankelijk onderzoeker wordt in het maatschappelijk verkeer veel vertrouwen ontleend. Daarom dienen die onderzoeken onafhankelijk, onpartijdig en objectief te worden verricht. Dat betekent dat de opdrachtgever geen zeggenschap heeft over de inhoud van het rapport, dat het rapport transparant moet zijn over wat niet is onderzocht en welke informatie niet is gebruikt en dat het rapport een zo volledig mogelijk beeld moet geven van het onderwerp van onderzoek (het rapport moet alle relevante feiten en omstandigheden bevatten). Verder moet er hoor en wederhoor hebben plaatsgevonden met degenen die onderwerp zijn van onderzoek. Evenmin mag de rapportage aanleiding geven tot misverstanden.

In de literatuur wordt er verder nog op gewezen dat voor het verrichten van onafhankelijk onderzoek een onderzoeksplan /plan van aanpak/protocol van belang is waarin onder meer wordt beschreven: doel/reikwijdte van het onderzoek, de methode van onderzoek (een uitwerking van het doel/reikwijdte en aard van het onderzoek/concretisering van het plan van aanpak), wijze van rapporteren (bijvoorbeeld wel of niet een conceptversie) en afspraken over gebruik van het rapport, geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Het hof is van oordeel dat het niet op zijn weg ligt om te komen tot het formuleren van een professionele standaard of best practices voor het doen van feitenonderzoek door een advocaat (vergelijkbaar met bijvoorbeeld de handreikingen van de Nederlandse Beroepsorganisaties van Accountants (NBA)). Het is aan de beroepsgroep (de NOvA) om die standaard te ontwikkelen, dan wel aan de wetgever om nadere regels te stellen. In dat verband dient ook het debat te worden gevoerd over de vraag of het verschoningsrecht toekomt aan een advocaat in zijn hoedanigheid van onderzoeker. Daarover is debat mogelijk en nodig omdat de plicht voor de advocaat-onderzoeker tot het doen van objectief onderzoek en daar zo volledig mogelijk over te rapporteren op gespannen voet staat met een verschoningsrecht van de advocaat-onderzoeker. In het recent verschenen WODC-rapport “Zelfonderzoek en zelfmelden van fraude en corruptie door bedrijven” is daar ook op gewezen: door middel van regulering dient er duidelijkheid te komen over het bereik en het gebruik van het verschoningsrecht door de advocaat-onderzoeker.

Kan de advocaat-onderzoeker tevens als raadsman optreden voor de opdrachtgever?

Voorop wordt gesteld dat het optreden als onafhankelijk advocaat-onderzoeker voor een opdrachtgever niet mogelijk is als sprake is van een bestaande adviesrelatie tussen de advocaat of een kantoorgenoot van de advocaat met die opdrachtgever. De kernwaarde onafhankelijkheid die bij een advocaat-onderzoeker voorop staat verhindert dit. Daarnaast kan de advocaat-onderzoeker of een kantoorgenoot niet na verricht onderzoek als (partijdig) raadsman optreden voor dezelfde opdrachtgever in aangelegenheden die verband houden met het door de advocaat uitgevoerde onderzoek, tenzij de situatie zich voordoet als eerder beschreven. De zojuist genoemde onafhankelijkheid van de onderzoeker ten opzichte van zijn opdrachtgever, de subjecten van onderzoek en belanghebbende derden komt immers ook in het gedrang als de onderzoeker of een kantoorgenoot van hem gaat optreden als partijdig advocaat voor die opdrachtgever in een kwestie die met het onderzoek verband houdt. Een verstrengeling van het partijbelang van de cliënt met de door de advocaat als onafhankelijk onderzoeker in acht te nemen belangen dient te worden voorkomen.

In het kader van het voorkomen van vorenbedoelde belangenverstrengeling geldt, meer in het bijzonder en naar analogie van gedragsregel 15, dat een advocaat na het doen van onafhankelijk onderzoek voor een cliënt door hemzelf of een kantoorgenoot alleen voor die cliënt kan optreden als

het om een andere zaak gaat dan waarin onderzoek is gedaan;
de zaak geen verband houdt met het verrichte onderzoek en een toekomstig verband daarmee evenmin aannemelijk is; en
niet is gebleken van redelijke bezwaren van derden die direct betrokken zijn bij of onderwerp zijn geweest van het verrichte onderzoek.

De advocaat als raadsman

Als de advocaat in het kader van advies aan zijn cliënt onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden doet, dan is sprake van partijdig optreden. Deze rol moet duidelijk worden onderscheiden van een rol als advocaat-onderzoeker. In het eerste geval zal een advies veelal een duiding van de onderzochte feiten bevatten op grond waarvan de cliënt zijn rechtspositie kan bepalen. Er is in die situatie geen sprake van een onafhankelijk onderzoek. De advocaat mag daar op geen enkele wijze misverstand over laten bestaan (gedragsregel 9) en mag zich in deze situatie ook niet als onderzoeker presenteren. De advocaat is hier de klassieke belangenhartiger van zijn cliënt, waarbij de kernwaarden partijdigheid en vertrouwelijkheid vooropstaan. In deze situatie mag de advocaat, conform vaste rechtspraak van het hof, in bijzonder niet onnodig of op onevenredige wijze de belangen van derden schaden (zie bijvoorbeeld HvD 6 november 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:223 en HvD 3 april 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:79).

Welke normen golden er in 2014/15 toen verweerder onderzoek deed?

Ten tijde van het handelen van verweerder diende hij zich als advocaat te gedragen naar de norm van artikel 46 Advocatenwet. Die norm gold destijds ook voor een advocaat in een andere hoedanigheid of functie dan diens gebruikelijke: indien de advocaat zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. (zie HvD 7 april 2014, ECLI:NL:TAHVD:2014:166).

Het hof is van oordeel dat ook in 2014 een als onafhankelijk gepresenteerd onderzoek waarbij belangen van derden zijn betrokken objectief (zo volledig mogelijk), zorgvuldig (toepassen van hoor en wederhoor) en deskundig diende te geschieden.

De eerder bedoelde normen voor de onverenigbaarheid van de rol van onderzoeker met die van advocaat als raadsman waren ten tijde van het aan verweerder verweten handelen, in 2014/2015, echter nog niet voldoende uitgekristalliseerd, zodat het handelen van verweerder niet aan die normen kan worden getoetst.

Dat betekent dat verweerder in 2014/2015 niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door niet alleen onderzoek te doen voor kantoor B. maar dat kantoor ook te adviseren en bij te staan in kwesties die verband hielden met dat onderzoek. Onderdeel b van het dekenbezwaar is dan ook ongegrond. De beslissing van de raad kan op dat onderdeel niet in stand blijven. In zoverre slaagt deze beroepsgrond.

Het voor kantoor B. verrichte onderzoek

Met de beroepsgronden 2, 3, 4 en 6 voert verweerder aan dat de raad er ten onrechte van is uitgegaan dat het onderzoek door verweerder (mede) was gericht op de heer K. en dat het van meet af aan de bedoeling was om het rapport met een onafhankelijkheidsclaim met derden te delen. Volgens verweerder betrof het onderzoek uitsluitend interne aangelegenheden. Daar stond de heer K. buiten. Het rapport is ook niet gepubliceerd. Het onderzoek zag op werkzaamheden van Baker Tilly ter bepaling van de rechtspositie van Baker Tilly teneinde Baker Tilly te kunnen adviseren en bijstaan. Dat onderzoek is onafhankelijk ten opzichte van Baker Tilly gedaan. Ten onrechte heeft de raad aan de inrichting en uitvoering van het onderzoek (zware) eisen van zorgvuldigheid gesteld. De raad heeft het begrip onafhankelijk ten onrechte als objectief en onpartijdig uitgelegd.

Dit betoog slaagt niet. Uit de stukken in het dossier blijkt dat de truststructuur waarover Baker Tilly aan de heer K. advies had uitgebracht het onderwerp van onderzoek was. Zo is onderzoek gedaan naar de beginfase c.q. de opzet van die truststructuur, de instandhouding daarvan en de rol en verantwoordelijkheden van Baker Tilly daarbij. Het onderzoek was dus (mede) gericht op de heer K. Uit de stukken in dit dossier heeft het hof ook kunnen afleiden dat het vanaf het begin voor verweerder duidelijk was dat het onderzoeksrapport waarschijnlijk zou worden gedeeld met de AFM en/of de Belastingdienst. Het moest juist mede met het oog op deze partijen als (mogelijke) lezers worden opgesteld. Ter zitting bij het hof heeft verweerder dat ook erkend met de kanttekening dat hij de AFM als een interne partij zag. Het rapport is niet extern gepubliceerd, aldus verweerder.

In de inleiding van het rapport staat dat verweerder en zijn kantoorgenoot onafhankelijk onderzoek hebben gedaan. Deze onafhankelijkheidsclaim bracht mee dat er zo volledig mogelijk (objectief) onderzoek moest worden gedaan en dat daarover dienovereenkomstig gerapporteerd werd. Het hof volgt verweerder dan ook niet in zijn stelling dat de mededeling over de onafhankelijkheid van het onderzoek aldus moest worden begrepen dat de onderzoekers zelfstandig van de opdrachtgever opereerden (de “deontologische” onafhankelijkheid van een advocaat ten opzichte van zijn opdrachtgever) en dat de opdrachtgever geen invloed mocht uitoefenen op (de resultaten van) het onderzoek. Die uitleg lag geenszins voor de hand.

Uit de opzet van het onderzoek blijkt dat de onderzoekers interviews hebben gevoerd met het merendeel van de direct betrokkenen. Uit de stukken blijkt echter ook dat een aantal belangrijke direct betrokkenen niet is gehoord. Dat betreft niet alleen de heer K. zelf, voor wie de truststructuur is opgezet, maar ook een medewerkster van Baker Tilly die blijkens de stukken direct betrokken was bij de advisering rond de truststructuur. Het gevoerde verweer dat aan de heer K. wel is aangeboden om hem te horen en dat er contact is geweest met zijn toenmalige (strafrechtelijke) raadsman is niet toereikend. De taak om onafhankelijk onderzoek te doen brengt immers mee dat de onderzoekers gehouden waren om actief de visie en handelwijze van de heer K. bij hun onderzoek te betrekken. Door dit na te laten is bijvoorbeeld in het rapport onduidelijkheid blijven bestaan wie het initiatief heeft genomen voor de opzet en uitvoering van de truststructuur. Evenmin kan het hof billijken dat de hiervoor bedoelde medewerkster van Baker Tilly niet is gehoord. Verweerder heeft als verklaring daarvoor gegeven dat haar rol beperkt zou zijn geweest en dat zij ten tijde van het onderzoek was vertrokken bij Baker Tilly. Dat is een ontoereikende rechtvaardiging om haar niet te horen. Uit de stukken blijkt dat deze medewerkster meer dan incidenteel betrokken is geweest bij de advisering van de heer K. Ook ten aanzien van deze medewerkster hadden onderzoekers zich actief moeten opstellen om in het kader van een objectief onderzoek zorgvuldig en zo volledig mogelijk te kunnen rapporteren. Door dat na te laten is niet met de vereiste zorgvuldigheid gehandeld.

In dit hoger beroep heeft verweerder verder niet met zoveel woorden weersproken dat in het rapport relevante feiten ontbreken en dat het rapport aanleiding kan geven tot misverstanden. In het beroepschrift verwijst verweerder weliswaar naar zijn reactie van 8 september 2021 op het concept-dekenbezwaar en stelt hij dat de raad diverse door verweerder genoemde feiten en omstandigheden niet heeft behandeld, maar hij laat na om dat nader te onderbouwen. Op voornoemde onderdelen van het dekenbezwaar is het oordeel van de raad dan ook niet gemotiveerd bestreden. Daarbij onderschrijft het hof het oordeel van de raad op die onderdelen, gelet op hetgeen uit de stukken is gebleken. De beroepsgronden 2, 3, 4 en 6 zijn tevergeefs opgeworpen.

Verweerder heeft in dit hoger beroep verder betoogd dat de raad ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn stelling dat hij zich in het onderzoek voor Baker Tilly enkel heeft bezig gehouden met het fiscale deel daarvan. Verweerder heeft gewerkt onder regie van zijn kantoorgenoot (zijn mede-verweerder in eerste aanleg). Verweerder vindt het onbegrijpelijk dat de raad de verantwoordelijkheidsverdeling tussen hem en zijn kantoorgenoot buiten beschouwing heeft gelaten. Daarbij heeft verweerder ook gesteld dat hij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de opdracht tot het uitvoeren van het onderzoek. De beslissing van de raad is ondeugdelijk gemotiveerd door met deze omstandigheden geen rekening te houden, zo stelt hij (beroepsgrond 7).

Ook dit betoog slaagt niet. In overweging 5.14 van zijn beslissing heeft de raad het verweer van verweerder verworpen dat hij alleen voor het fiscale deel van het rapport betrokken was en daarom geen verantwoordelijkheid zou dragen voor de lacunes in het rapport. Die lacunes acht de raad namelijk ook relevant voor het fiscale deel. Wat hier overigens van zij, uit het rapport blijkt niet wie de opstellers van het rapport zijn en uit het rapport valt evenmin op te maken wie voor welk deel de verantwoordelijkheid draagt. Een afzonderlijk fiscaal deel van het rapport valt niet te ontwaren, integendeel. Nagenoeg het hele rapport betreft het onderzoek naar de fiscale structuur. Uit de urenbegroting die bij de engagement letter zit, blijkt dat verweerder het grootste deel van het onderzoek zou doen en kennelijk ook heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof is verweerder dan ook geheel verantwoordelijk voor de inhoud van het rapport. De onduidelijkheid over de precieze omvang van zijn rol komt voor zijn rekening. Als verweerder daar belang aan hechtte, had het op zijn weg gelegen daarover helderheid te verschaffen in het rapport zelf. Ook overigens blijkt uit de stukken dat verweerder wel betrokken moet zijn geweest bij de totstandkoming van de engagement letter. Hij werd betrokken in het e-mailverkeer daarover (hij stond in cc) en er moet met hem overleg zijn gevoerd door zijn kantoorgenoot over de begroting van het aantal uren dat was gevoegd bij de engagement letter. Beroepsgrond 7 is tevergeefs opgeworpen.

Tussenconclusie: het voor Baker Tilly verrichte onderzoek voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen

Het hof is van oordeel dat het onderzoek naar de truststructuur van de heer K. dat verweerder voor Baker Tilly heeft verricht niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Het rapport is gepresenteerd als het resultaat van onafhankelijk onderzoek. Een dergelijk onderzoek dient objectief, zorgvuldig en volledig te zijn. Aan die eisen voldeed het onderzoeksrapport niet. Verweerder heeft de schijn gewekt dat het een objectief en onpartijdig rapport was terwijl het dat niet was. Dat valt verweerder tuchtrechtelijk aan te rekenen. Hij heeft door zijn handelwijze het vertrouwen in de advocatuur geschaad en daarmee niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt.

Conclusie

Alle beroepsgronden falen, behoudens beroepsgrond 5 die gedeeltelijk slaagt. Zoals in 5.34 reeds is overwogen kan de beslissing van de raad ten aanzien van onderdeel b van het dekenbezwaar niet in stand blijven. Op dat punt zal de beslissing van de raad dan ook worden vernietigd.

Maatregel

Met beroepsgrond 8 is verweerder opgekomen tegen de door de raad opgelegde maatregel. Hij heeft aangevoerd dat het dekenbezwaar is ingegeven door de behoefte aan rechtsvorming in de onderzoekspraktijk voor advocaten. Het opleggen van een maatregel is daarvoor niet nodig. Daarbij steunt het oordeel van de raad op voor verweerder in 2014 niet kenbare, toekomstige normeringen, die weer steunen op een daartoe deels door de raad aangenomen werkelijkheid die niet wordt gedragen door de feiten en de motivering van de bestreden uitspraak. Ook heeft verweerder opnieuw gewezen op de rolverdeling tussen hem en zijn kantoorgenoot.

Ook op dit punt volgt het hof verweerder niet. Dat het dekenbezwaar mede is ingegeven met het oog op rechtsvorming kan niet aan afdoen aan het feit dat het onderzoek ook destijds niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Gebleken is dat het onderzoek was bedoeld om Baker Tilly uit de wind te houden naar aanleiding van onderzoek van de AFM en de Belastingdienst/FIOD naar de door kantoor B. opgezette truststructuur om belasting te ontwijken. Daardoor is het vertrouwen in de advocatuur in belangrijke mate geschaad. Het hof acht de eigen handelwijze van verweerder laakbaar en ziet aanleiding om de opgelegde maatregel te verzwaren naar een berisping. Hieraan kan niet afdoen dat onderdeel b van het dekenbezwaar ongegrond wordt bevonden. Beroepsgrond 8 is tevergeefs ingesteld. Ook ten aanzien van de opgelegde maatregel zal de beslissing van de raad worden vernietigd.

Lees hier de volledige uitspraak.