Gerechtshof Amsterdam 5 oktober 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2971

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude. Hij heeft een auto onttrokken aan de boedel en zijn administratieve verplichtingen verzaakt. Door zo te handelen kwam er voor de curator onvoldoende zicht op de boedel om de belangen van crediteuren te kunnen behartigen. Hierbij heeft de verdachte voornamelijk oog gehad voor zijn eigen financiële situatie en door zijn handelen zijn schuldeisers benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Niet alleen omdat de gedupeerde schuldeisers financiële schade lijden, maar ook omdat dergelijke vormen van fraude het vertrouwen tussen ondernemers onderling aantast. Dit vertrouwen is van essentieel belang voor een goed functionerend handelsverkeer.

Partiële nietigheid van de dagvaarding

Ten aanzien van feit 1 primair en subsidiair, bevoordeling schuldeiser(s) (Italiaanse betalingen)

Gelet op hetgeen de raadsman van de medeverdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, te weten dat ten aanzien van dit onderdeel sprake is van een ‘obscuur libel’ omdat niet duidelijk is op welke schuldeisers dit verwijt ziet, is het hof ambtshalve van oordeel dat het tenlastegelegde onder 1 primair en 1 subsidiair ‘ter gelegenheid van het faillissement (…) een van de schuldeiser(s) van bedrijf01 B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld’ nietig is, nu een (nadere) feitelijke omschrijving van deze gedraging als bedoeld in artikel 261 Sv ontbreekt zodat dit onderdeel onduidelijk en onbegrijpelijk is.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair en subsidiair ten aanzien van het geldbedrag van €2.500 is tenlastegelegd en evenmin hetgeen hem onder feit 2 primair is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan (partieel) moet worden vrijgesproken. Datzelfde geldt voor het in feit 1 primair en subsidiair tenlastegelegde medeplegen.

Feit 2 primair; opzettelijk geen boekhouding

De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Niet de verdachte, maar de medeverdachte had als bestuurder van bedrijf01 eindverantwoordelijkheid.

De verdachte deed de in- en verkoop, en verrichtte de overeenkomende mutaties in het computer boekhoudprogramma samen met de boekhouder. Er vond tussen de verdachte en de medeverdachte wekelijks overleg plaats over de voortgang van de administratie, aldus de medeverdachte. Daarnaast had hij een directe, actieve bemoeienis met het bestuur van de vennootschap. Zo voerde hij sollicitatie- en salarisgesprekken en tekende hij arbeidscontracten, heeft hij de overeenkomst van de loods getekend, regelde hij de in- en verkoop van het bedrijf en beschikte hij over een bankpas. Deze gang van zaken wordt bevestigd door de verklaringen van de boekhouder. Het hof stelt vast dat de feitelijk bestuurder was van bedrijf01. Het hof is evenwel met de officier van justitie in eerste aanleg van oordeel dat het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat dat de verdachte ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ – anders gezegd: met opzet – niet heeft voldaan aan de boekhoudverplichtingen die ook voor hem, als feitelijke bestuurder, golden.

De verdachte zal daarom van het onder feit 2 primair tenlastegelegde worden vrijgesproken.

De verdachte heeft algehele vrijspraak bepleit. Allereerst omdat hij niet als bestuurder en evenmin als feitelijk leidinggevende van bedrijf01 kan worden aangemerkt. Ook heeft hij geen schuldeisers benadeeld door een BMW en €2.500 te onttrekken aan de boedel.

De advocaat-generaal stelt dat de verdachte als (feitelijk) bestuurder van bedrijf01 is aan te merken en dat hij aan de boedel de BMW en het geldbedrag heeft onttrokken.

Het hof overweegt als volgt.

Bestuurder

Voor de betekenis van het begrip ‘bestuurder’ in de artikelen 341 en volgende van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), is het navolgende van belang.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 december 1974 (NJ 1975/229) overwogen dat ook personen onder de strafrechtelijke faillissementsbepalingen voor bestuurders vallen die civielrechtelijk bestuurder noch commissaris zijn, wanneer zij de betreffende gedragingen feitelijk (materieel) hebben verricht. Het gaat dus om de vraag of zij feitelijk als zodanig functioneren. Het komt daarmee aan op de maatschappelijke realiteit: wie treedt feitelijk als bestuurder op. Wie dat doet is blijkens de Hoge Raad (ook) bestuurder in de zin van artikel 341 (oud) e.v. Sr.

Op grond van het dossier kan worden vastgesteld dat de verdachte verantwoordelijk was voor de dagelijkse administratie en (financiële) gang van zaken binnen bedrijf01. Hij was de drijvende kracht van bedrijf01, omdat hij kennis en ervaring had van en binnen de kledingbranche. Ook kan uit het dossier worden opgemaakt dat de verdachte aan het roer stond en de belangrijkste beslissingen nam. Niet alleen dat, maar ook heeft de verdachte een leidende rol vervuld bij de oprichting van de vennootschap. Daarnaast had hij een directe, actieve bemoeienis met het bestuur van de vennootschap. Zo voerde hij sollicitatie- en salarisgesprekken en tekende hij arbeidscontracten, heeft hij de overeenkomst van de loods getekend, regelde hij de in- en verkoop van het bedrijf en beschikte hij over een bankpas.

Uit voorstaande feiten en omstandigheden blijkt dat de verdachte zich zowel binnen als buiten de vennootschap materieel heeft gedragen als (feitelijk) bestuurder.

De BMW

De verdachte betwist niet dat hij de BMW op 10 september 2014 op zijn naam heeft gezet, maar stelt dat hij daartoe gerechtigd was als compensatie voor gemist salaris.

Het hof stelt vast dat de BMW op de balans van bedrijf01 stond, dat de auto op 10 september 2014 werd overgeschreven van bedrijf01 naar de verdachte en dat de curator meerdere malen de verdachte verzocht heeft de auto terug te geven waaraan de verdachte telkens geen gehoor heeft gegeven. Na enkele latere overschrijvingen binnen de privékring van de verdachte is de auto uiteindelijk verkocht, waarbij de verkoopopbrengst aan de verdachte of diens naasten is toegekomen.

Naar oordeel van het hof heeft de verdachte aldus de BMW onttrokken aan de bedoel van de failliete vennootschap. De verdachte is (feitelijk) bestuurder van de vennootschap, de BMW stond op de balans van de vennootschap, de verdachte heeft als heer en meester over de auto beschikt en hij heeft de auto, ondanks meerdere verzoeken van de curator, niet teruggegeven.

Door aldus te handelen is sprake van een onttrekking aan de boedel van bedrijf01 door de verdachte.

Feit 2 subsidiair

Artikel 342 aanhef en onder 3 Sr vereist een causaal verband tussen de gedraging (het aan te wijten zijn) en het niet voeren, niet bewaren of niet ongeschonden tevoorschijn brengen van de administratie. Die gedraging betreft het culpoze niet naleven van de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren, bewaren en tevoorschijn brengen van die administratie. Met ‘indien aan hem te wijten is dat’ wordt gedoeld op schuld in de zin van culpa. In de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende artikel wordt opgemerkt dat de rechter dient na te gaan of en in hoeverre slordigheid en nalatigheid van de boekhouding aan de bestuurder te wijten is.

Reeds is overwogen dat de verdachte verantwoordelijk was voor de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap en dat zijn materiële handelingen als bestuurdershandelingen worden aangemerkt. De verdachte ging over de gevoerde administratie en op hem rustte daarmee de verantwoordelijkheid een volledige administratie bij te houden. Echter heeft hij deze taak verwaarloosd, nu uit het dossier volgt dat de administratie onvolledig en voor een deel geheel afwezig was. Deze slordigheid en nalatigheid van de verdachte is aan hem als materieel bestuurder te wijten. Daarmee is de strafbaarheid van de verdachte in de zin van culpa gegeven.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, enig goed aan de boedel onttrekken.
Feit 2: aan hem als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, te wijten zijn, dat de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan.