Gerechtshof Amsterdam 25 augustus 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2438

De verdachte heeft – in zijn hoedanigheid van advocaat – valse geschriften opgesteld met het oogmerk deze door anderen te doen gebruiken als ware de inhoud van deze stukken in overeenstemming met de waarheid. De stukken zijn opgesteld ten behoeve van een gerechtelijke procedure en zijn ook in deze gerechtelijke procedure overgelegd.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Geheimhouderstukken

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard nu sprake is van onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig handelen met betrekking tot de geheimhouderstukken. De verdachte is advocaat en zowel op zijn kantoor als in zijn woning zijn vertrouwelijke documenten in beslag genomen. Deze documenten vallen onder zijn verschoningsrecht. Ook bij kantoorgenoten van de verdachte zijn geheimhouderstukken in beslag genomen waarvoor geen toestemming is gevraagd. Verder zijn bij een Medeverdachte geheimhouderstukken in beslag genomen. Onduidelijk is waar de geheimhouderstukken precies in beslag zijn genomen en wie deze geheimhouderstukken hebben ingezien. Bovendien zijn onder de verdachte in beslag genomen geheimhouderstukken aan een Medeverdachte geretourneerd. Er is geen gevolg gegeven aan de constatering dat het beslag niet op een juiste wijze is verantwoord en mogelijk ontlastend materiaal is niet in het dossier is opgenomen. De belangen van de geheimhoudingsplicht van advocaten zijn daardoor op grove wijze omzeild en miskend en het verschoningsrecht is geschonden. Door deze handelwijze heeft het openbaar ministerie een fundamentele inbreuk gemaakt op de grondslagen van het strafproces, waardoor het wettelijke systeem in de kern is geraakt, het Karman-criterium. Dit moet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden, ook als de verdachte niet rechtstreeks in zijn belangen is geschaad.

De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan tevens worden uitgesproken op grond van het Zwolsman-criterium. Bovengenoemd handelen van het openbaar ministerie leidt immers ook tot de conclusie dat sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. Daarbij wijst de verdediging met name op het omzeilen van het systeem door het openbaar ministerie door op grond van artikel 126nd lid 1 Sv geheimhouderstukken van de rechtbank Noord-Holland te vorderen. Het gaat om vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. De belangen van de verdachte zijn hierdoor ernstig geschonden.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op grond van zowel het Karman-criterium als het Zwolsman-criterium verworpen dient te worden. De advocaat-generaal erkent dat rondom de inbeslagname en teruggave van de geheimhouderstukken slordig is gehandeld maar de situatie van een zeer uitzonderlijk geval waarin de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan worden uitgesproken doet zich niet voor. Daarnaast is inmiddels tot aan de Hoge Raad geprocedeerd over de toelaatbaarheid van het beschikbaar stellen aan het openbaar ministerie van de inbeslaggenomen geheimhouderstukken en de wijze van teruggave van die geheimhouderstukken. De toetsing van de procedure en de accordering van de stukken die in beslag werden genomen, heeft derhalve reeds plaatsgevonden. Het huidige dossier, met inbegrip van de uitgeleverde stukken kan dan ook als basis voor de behandeling worden gebruikt. Tot slot geeft artikel 126nd Sv een wettelijke titel tot het verstrekken van gegevens en er is geenszins sprake van het omzeilen van het systeem van geheimhouderstukken.

Beoordeling door het hof

Indien in het voorbereidend onderzoek sprake is van een onherstelbaar vormverzuim kan dat op grond van artikel 359a Sv leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, tot bewijsuitsluiting, of tot compensatie in de strafoplegging. Ook kan de rechter volstaan met het constateren van het verzuim zonder daar enig rechtsgevolg aan te verbinden. Bij de bepaling van de aan vormverzuimen te verbinden gevolgen houdt de rechter rekening met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie komt slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg in aanmerking. Het vormverzuim moet dan daarin hebben bestaan dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, het Zwolsman-criterium zoals geformuleerd door de Hoge Raad in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533.

Daarnaast kan in een zeer uitzonderlijk geval de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie worden aangenomen zonder dat de belangen van de verdachte zijn geschonden. Het gaat dan om gevallen van zeer fundamentele inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij de belangen van de verdachte weliswaar niet zijn geschaad, maar het wettelijke systeem in de kern is geraakt. Dit zogenoemde Karman-criterium is door de Hoge Raad geformuleerd in HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143.

Het hof stelt allereerst vast dat al bij de doorzoeking van de rechter-commissaris op 18 mei 2015 aan het kantoor- en privéadres van de verdachte, de positie en belangen van de verdachte als geheimhouder zijn onderkend. De wet biedt echter mogelijkheden om - in het geval dat een geheimhouder zelf de verdachte is - geheimhouderstukken in beslag te nemen. Naar aanleiding van de inbeslagname heeft de verdachte beklagprocedures ingesteld waarover in laatste instantie door de Hoge Raad is geoordeeld. Dit heeft er toe geleid dat een door de rechter-commissaris gemaakte selectie van vijftien geheimhouderstukken aan het dossier is toegevoegd. Overeenkomstig het oordeel van de rechtbank is het hof van oordeel dat de verslaglegging van de inbeslagname en teruggave van de geheimhouderstukken zorgvuldiger had kunnen plaatsvinden. Dat onder de verdachte in beslag genomen geheimhouderstukken, die niet door de rechter-commissaris aan het dossier zijn toegevoegd, in november 2017 aan de Medeverdachte zijn gegeven, is buitengewoon slordig geweest en daardoor is aan de verdachte in zijn hoedanigheid van advocaat toevertrouwde informatie bij de Medeverdachte bekend geworden. Van opzettelijk handelen of doelbewuste schendingen van de belangen van de verdachte is naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Daarom kan niet worden geoordeeld dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Ook voor wat betreft de toepassing van artikel 126nd Sv kan dit niet worden geoordeeld. Door gebruik te maken van de wettelijke bevoegdheid om bepaalde gegevens te vorderen is geen sprake van het omzeilen van de regelgeving voor bescherming van geheimhouders, zoals door de verdediging is gesteld.

Hetgeen door de verdediging is aangevoerd kan evenmin leiden tot het oordeel dat sprake is van dermate fundamentele inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijke systeem in de kern is geraakt (Karman-criterium). De procedures ter bescherming van het verschoningsrecht van de verdachte (dat geen absoluut recht is) zijn (met uitzondering van de teruggave van geheimhouderstukken aan Medeverdachte in november 2017) nageleefd. Bovendien heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld dat - kort gezegd - de bezwaren tegen de inbeslagneming van de geheimhouderstukken ex artikel 98 Sv ongegrond zijn. Het hof treedt niet nogmaals in een beoordeling van deze gang van zaken. Een en ander leidt derhalve niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het verweer van de verdediging wordt verworpen.

Bewijsoverweging

Het strafrechtelijke onderzoek is gestart naar aanleiding van een gerechtelijke fiscale procedure die gevoerd is namens Medeverdachte tegen de Belastingdienst. In deze fiscale procedure over de inkomstenbelasting voor het jaar 2006 was in geschil of Medeverdachte zich terecht op het standpunt had gesteld dat zijn jaarinkomen diende te worden verminderd tot nihil vanwege de afwaardering van de vordering die hij stelde te hebben op een aan hem gerelateerde en inmiddels op 19 februari 2004 failliet verklaarde vennootschap, bedrijf.

In de fiscale procedure heeft de gemachtigde van Medeverdachte ter zitting meegedeeld dat de vordering niet bij de curator was ingediend ter verificatie omdat deze was verpand. Medeverdachte was, zo volgt uit het proces-verbaal van de zitting van 14 december 2010, aanwezig. De rechtbank Haarlem overweegt in de uitspraak van 15 februari 2011 dat vaststaat dat Medeverdachte in 2000 een bedrag van fl 650.000 heeft verstrekt aan bedrijf maar dat niet is komen vast te staan dat Medeverdachte direct voorafgaand aan de faillietverklaring van bedrijf in 2004 nog een vordering had op die vennootschap. Zo is de vordering niet ter verificatie ingediend bij de curator en ook in de openbare faillissementsverslagen is geen melding gemaakt van een vordering van Medeverdachte op bedrijf. Derhalve valt niet uit te sluiten dat voorafgaand aan het faillissement aflossing op de lening heeft plaatsgevonden. Medeverdachte is derhalve tekortgeschoten in zijn bewijsvoering zodat de Rechtbank Haarlem niet heeft kunnen vaststellen of de vordering van Medeverdachte op bedrijf direct voorafgaand aan het faillissement nog bestond.

Namens Medeverdachte wordt op 15 maart 2011 hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Op 15 juni 2011 stuurt de gemachtigde van medeverdachte, gemachtigde 1, een brief aan het gerechtshof Amsterdam. In deze brief stelt gemachtigde 1 dat vaststaat dat Medeverdachte in het jaar 2000 aan bedrijf een bedrag van fl 650.000 heeft verstrekt. Daarnaast zijn Medeverdachte en bedrijf tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening overeengekomen een tweede pandrecht te verstrekken op alle bestaande en toekomstige vorderingen, alle voorraden, transportmiddelen, bedrijfsmiddelen en inventaris van bedrijf. Ter onderbouwing zijn als bijlagen de betreffende leningsovereenkomst en verpandingsakte gevoegd. gemachtigde 1 stelt in de brief dat deze verpanding ook de reden is geweest dat Medeverdachte zijn vordering op bedrijf ten tijde van het faillissement niet heeft ingediend bij de curator. Het feit dat Medeverdachte geen vordering heeft ingediend bij de curator is hierin gelegen dat deze de facto reeds verpand was.

Op 5 december 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de verdachte, Medeverdachte en gemachtigde 1 over het indienen van de vordering. Naar aanleiding van deze bespreking zou de verdachte onderzoek gaan doen in de archiefdossiers of de vordering destijds inderdaad in het faillissement was ingediend.

De verdachte heeft vervolgens op 23 mei 2012 een schriftelijke verklaring opgesteld (D-001), waarin hij vermeldt dat hij na het faillissement van bedrijf veelvuldig contact heeft gehad met de curator, curator 1. In die eerste contacten met de curator heeft hij ook de rekening courant vordering van Medeverdachte aan de orde gesteld, althans medegedeeld. In deze brief vermeldt de verdachte verder dat raadpleging van zijn archiefdossier leert dat hij bij fax van 3 juni 2004 ook schriftelijk de rekening courant lening (de vordering) bij de curator van bedrijf ter verificatie heeft ingediend (D-003) en dat de curator het bestaan of de grootte van de ingediende vordering nimmer heeft betwist.

Op 24 mei 2012 wordt een nader stuk in het kader van het hoger beroep in de fiscale procedure aan het gerechtshof Amsterdam verzonden. Het stuk is afkomstig van gemachtigde 2, hij treedt inmiddels op als gemachtigde namens medeverdachte, in plaats van eerdergenoemde gemachtigde 1. In deze brief vermeldt gemachtigde 2 dat de verdachte op 3 juni 2004 de vordering van fl 650.000 ter verificatie in het faillissement van bedrijf per fax bij de curator heeft ingediend. Ter onderbouwing hiervan zijn als bijlagen het bericht van 3 juni 2004 evenals de schriftelijke verklaring van de verdachte van 23 mei 2012 gevoegd. gemachtigde 2 heeft verklaard dat hij deze verklaring van de verdachte van 23 mei 2012 heeft ontvangen van de verdachte zelf.

Bij uitspraak van 6 september 2012 heeft het gerechtshof Amsterdam het hoger beroep in de fiscale procedure ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Hiertegen is namens Medeverdachte beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij uitspraak van 3 mei 2013 het beroep in cassatie ongegrond verklaard.

Het hof stelt vast dat ruim een jaar na de uitspraak van de rechtbank Haarlem, waaruit volgt dat het indienen van de vordering in het faillissement van bedrijf van cruciale betekenis blijkt voor de fiscale gevolgen voor medeverdachte, een ommezwaai plaatsvindt wat betreft het indienen van de vordering in het faillissement van bedrijf. In mei 2012 wordt voor het eerst het standpunt ingenomen dat de vordering destijds (in 2004) ter verificatie was ingediend in het faillissement en wordt een verklaring door de verdachte opgesteld waaruit dit zou blijken alsmede een faxbericht uit 2004 overgelegd. Dit terwijl gemachtigde 1 reeds in de fiscale procedure ter zitting van de rechtbank Haarlem als in zijn schrijven van 15 juni 2011 expliciet heeft aangegeven dat de vordering destijds niet ter verificatie in het faillissement was ingediend.

Gelet op het bovenstaande acht het hof de in 2012 door de verdachte opgestelde verklaring en het faxbericht uit 2004, dat de vordering inderdaad in 2004 in het faillissement zou zijn ingediend, niet in overeenstemming met de waarheid. Dit oordeel vindt onder meer steun in de verklaringen van gemachtigde 1 en de curator van bedrijf, curator 1.

Wat betreft gemachtigde 1 gaat het hof uit van de verklaring zoals gemachtigde 1 deze in de fiscale procedure in eerste aanleg en in de brief van 15 juni 2011 aan het hof kenbaar heeft gemaakt, namelijk dat de vordering niet in het faillissement was ingediend nu deze was verpand. Anders dan de verdediging stelt ziet het hof geen aanleiding aan de betrouwbaarheid van deze verklaring te twijfelen. De incassoprocedure tussen Medeverdachte en gemachtigde 1, als gevolg waarvan de verdediging meent dat de verklaring van gemachtigde 1 als onbetrouwbaar kan worden bestempeld, is pas in 2013 gestart. In 2011 was nog geen sprake van enig onmin tussen gemachtigde 1 en medeverdachte, als gevolg waarvan gemachtigde 1 mogelijk uit rancune dit standpunt in zou hebben genomen.

De curator, curator 1, heeft verklaard de fax van 3 juni 2004 (D-003), waarin de vordering in het faillissement zou zijn ingediend, nimmer te hebben ontvangen. De curator heeft daarentegen verklaard wel een andere fax van de verdachte te hebben ontvangen van 3 juni 2004 (D-011). In deze fax wordt evenwel geen vordering in het faillissement ter verificatie ingediend. Deze verklaring van de curator vindt steun in de fax van 4 juni 2004 van de curator aan de verdachte (D-012). Deze fax betreft een reactie op de fax van de verdachte van 3 juni 2004 (D-011). Hierin wordt echter geheel niet ingegaan op een vordering die de verdachte ter verificatie zou hebben ingediend in het faillissement, de ontvangst van de vordering wordt niet bevestigd, de vordering wordt niet op een lijst van voorlopige schuldeisers geplaatst noch wordt om een nadere onderbouwing van de vordering gevraagd. Verder is de vordering in geen van de latere faillissementsverslagen vermeld.

Het verweer van de verdediging dat ook de verklaring van curator 1 niet betrouwbaar zou zijn nu curator 1 zijn werkzaamheden in het faillissement ten onrechte zou hebben beperkt en niet zorgvuldig zou hebben gewerkt, wordt gelet op het bovenstaande eveneens verworpen.

Het hof acht het door de verdediging geschetste alternatieve scenario, dat samengevat inhoudt dat het goed mogelijk is dat de verdachte tweemaal op verschillende momenten een antwoord op de fax van de curator van 26 mei 2004 zou hebben gedicteerd en dat deze dictaten vervolgens door een medewerker dan wel medewerkers van het secretariaat van het advocatenkantoor nagenoeg gelijktijdig zouden zijn uitgewerkt op basis van hetzelfde sjabloon, namens hem zijn getekend en gelijktijdig per fax aan de curator zouden zijn verstuurd, niet aannemelijk. Het hof overweegt daartoe als volgt. Wanneer de twee faxen D-003 (de tenlastegelegde fax van 3 juni 2004) en D-011 (de door de curator ontvangen fax van 3 juni 2004) worden vergeleken valt het volgende op. Beide faxen bevatten hetzelfde referentienummer, namelijk 23.000364/02-08. Het hof acht het niet aannemelijk, ondanks dat mogelijk het format/sjabloon van een oudere brief werd gekopieerd, dat er twee brieven zouden zijn opgesteld met exact hetzelfde referentienummer. Daarbij blijkt dat het tijdstip van verzending van beide faxen exact gelijk is, namelijk 15:46 uur, terwijl uit de faxen niet kan worden afgeleid dat twee pagina’s zijn verzonden. Zo er meerdere faxapparaten op het kantoor van de verdachte aanwezig waren, acht het hof het niet aannemelijk dat twee verschillende medewerkers van het secretariaat op exact hetzelfde tijdstip de betreffende faxen zouden hebben verzonden. Tot slot acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte op de brief van de curator van 26 mei 2004 twee brieven zou hebben gedicteerd die voor een deel betrekking hebben op dezelfde onderwerpen (privé rekening cliënt, bankafschriften en toezending daarvan aan de verdachte) maar op het cruciale punt van het indienen van een aanzienlijke vordering van elkaar verschillen. Het verweer wordt dan ook verworpen.