Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2896

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een plofkraak van een geldautomaat. Daarbij hebben zij een aantal geldcassettes buitgemaakt.

Verweer niet-ontvankelijk Openbaar Ministerie

De verdediging heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging op grond van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Kort gezegd heeft de verdediging daartoe aangevoerd dat politie en justitie eerder hadden kunnen ingrijpen door de mededader naam op grond van strafbare voorbereidingshandelingen ex artikel 46 Sr aan te houden, maar er verwijtbaar en ten onrechte voor gekozen hebben de verdachte en zijn mededaders pas aan te houden na voltooiing van de plofkraak. Politie en justitie hebben daarmee niet gekozen voor de minst schadelijke optie, maar hebben toegestaan dat levensgevaarlijke situaties voor de verdachte in het leven werden geroepen.

Het hof begrijpt het verweer aldus, dat politie en Openbaar Ministerie gehandeld hebben in strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Het hof overweegt als volgt.

Het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging brengt mee dat van de strafrechtsfunctionarissen mag worden verlangd, dat zij de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar afwegen. Dat houdt in dat op een voor de betrokkenen minst bezwarende wijze moet worden opgetreden (subsidiariteit) en dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen die wijze van optreden en het beoogde doel (proportionaliteit). Nu het te dezen discretionaire bevoegdheden binnen de sfeer van het openbaar ministerie betreft, zal de toetsing door de rechter slechts een marginaal karakter kunnen hebben. Die door de rechter aan te leggen toets behelst dan de te beantwoorden vraag of politie en justitie in redelijkheid hebben kunnen handelen zoals zij hebben gehandeld. Het gaat er daarbij dus niet om of het hof dat optreden in alle opzichten redelijk acht. De vraag is of er sprake is van aperte onredelijkheid.

Bij deze, tot terughoudendheid nopende, toets verdient het nog opmerking dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Voor zover het verweer op de opvatting berust dat politie en justitie altijd gehouden zijn om in te grijpen op het moment dat een strafbaar feit ofwel wordt voorbereid ofwel wordt gepoogd te begaan en dat zij niet mag afwachten totdat het delict is voltooid, faalt het, nu geen rechtsregel zich tegen een dergelijke keuze in de opsporingsfase verzet.

Voor zover het verweer op het standpunt berust dat in de omstandigheden van dit specifieke geval politie en justitie wel gehouden waren om in te grijpen in de voorbereidende fase van het delict wegens het gevaar zettende karakter dat voltooiing van het misdrijf voor de verdachte en diens medeverdachten meebracht, faalt het eveneens.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de gang van zaken voorafgaande aan de daadwerkelijke plofkraak vastgesteld alsmede de handelwijze van politie en justitie en de door hen gemaakte afwegingen, een en ander conform de inhoud van het door de politie daaromtrent opgemaakte proces-verbaal van bevindingen. Het hof verenigt zich met deze vaststellingen en maakt deze tot de zijne.

Uit de vastgestelde gang van zaken komt naar voren dat politie en Openbaar Ministerie op verschillende momenten tijdens het onderzoek, en ook bij de beslissing om te wachten met aanhouding van een verdachte tot na voltooiing van de delicten, de aan deze handelwijze verbonden gevaren adequaat onder ogen gezien hebben, de risico’s voor hun eigen veiligheid, voor die van de verdachten en voor derden afgewogen hebben voordat zij hun handelwijze bepaald hebben en maatregelen ter beperking van die risico’s genomen hebben. Die afweging van alle in aanmerking te nemen belangen getuigt naar ’s hofs oordeel niet van een aperte onredelijkheid. Daarbij heeft het hof nog in aanmerking genomen dat politie en justitie niet koste wat het kost de plofkraak voltooid wilden zien worden, maar alleen onder de voorwaarde dat het delict geen gevaar zou opleveren voor derden. Als er een reële kans was op gevaar voor anderen tijdens de uitvoering van het misdrijf, dan zou het delict verstoord worden. Op het moment dat het voor de politie duidelijk werd dat de BP1 -geldautomaat aan de adres te plaats het doelwit was, heeft zij via het observatieteam de mogelijke risico’s voor derden geïnventariseerd. Daaruit bleek dat in het winkelcentrum geen woonhuizen aanwezig waren en dat de dichtstbijzijnde derden zich inpandig bevonden in een bakkerij op een afstand van ongeveer 15 meter vanaf de geldautomaat. Deze gegevens indachtig werd besloten om de plofkraak te laten plaatsvinden, kennelijk omdat ingrijpen op dat moment naar inschatting van de politie onaanvaardbare grotere risico’s met zich bracht dan het laten voltooien van de plofkraak. Deze keuze kan naar het oordeel van het hof de toets der kritiek doorstaan.

In welk belang verdachte zou zijn getroffen door het optreden van de politie is overigens niet duidelijk. Het belang om aangehouden en vervolgd te worden voor een delict met een lager strafmaximum dan een voltooid delict, is geen rechtens te respecteren belang en, voor zover daadwerkelijk gevaar voor het welzijn of het leven van de verdachte sprake is geweest, heeft de verdachte het belang om lichamelijk ongedeerd te blijven zelf welbewust in de waagschaal gesteld. Hetzelfde geldt overigens ook voor de belangen van derden waaraan verdachte zich niets gelegen heeft laten liggen. Uit de OVC-gesprekken blijkt immers dat ook de verdachten zich bewust waren van de aanwezigheid van mensen in de bakkerij, maar dat heeft hun er niet van weerhouden om de plofkraak door te laten gaan.

Het hof is aldus van oordeel dat politie en Openbaar Ministerie in redelijkheid hebben kunnen handelen zoals zij hebben gehandeld. Van apert onredelijk optreden is niet gebleken.

Het hof is in navolging van de rechtbank van oordeel dat hetgeen door de verdediging aangevoerd is niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen en/of beschadigen, meermalen gepleegd en in eendaadse samenloop gepleegd met feit 1.