Rechtbank Overijssel 24 mei 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:4501

Verdachte heeft zich als rechtspersoon schuldig gemaakt aan het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk. Een groot geldbedrag en goodwill is in het zicht van het faillissement aan de boedel van bedrijf 1 B.V. onttrokken.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich, overeenkomstig de inhoud van een aan de rechtbank overgelegd requisitoir, op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden omdat de ten laste gelegde gedragingen plaats hebben gevonden en/of zijn verricht in de sfeer van de rechtspersoon en daarom ook aan verdachte kunnen worden toegerekend.

Verdachte is op 15 november 2013 opgericht door medeverdachte 1, medeverdachte 2 en medeverdachte 3 die toen tevens feitelijk leidinggevers waren van bedrijf 1 B.V. te Arnhem. Bedrijf 1 verkeerde toen financieel in zwaar weer en heeft in het zicht van haar faillissement tezamen en in vereniging met verdachte en medeverdachte 1, medeverdachte 2 en medeverdachte 3 een geldbedrag van €399.605,04 aan de boedel van bedrijf 1 onttrokken en gebruikt voor verdachte en daarnaast goodwill, bestaande uit haar klantenbestand en personeel, overgedragen aan verdachte.

Ten tijde van die onttrekkingen en overdracht van goodwill was medeverdachte 4 weliswaar op papier bestuurder van verdachte maar in werkelijkheid hebben de genoemde feitelijk leidinggevenden van bedrijf 1 ook aan deze gedragingen van verdachte feitelijk leiding gegeven. Hierdoor kunnen hun gedragingen redelijkerwijs aan verdachte worden toegerekend.

Het standpunt van de verdachte

De raadsman van verdachte heeft zich, overeenkomstig de inhoud van de aan de rechtbank overgelegde pleitnota, op het standpunt gesteld dat verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.

Hiertoe heeft hij – kort gezegd en voor zover van belang – aangevoerd dat opzet bij verdachte ontbreekt. Voor wetenschap (en dus opzet) van verdachte is alleen de wetenschap van medeverdachte 4 van belang.

Medeverdachte 4 is bestuurder en enig aandeelhouder van verdachte en niemand van bedrijf 1 had iets over verdachte te zeggen. Verdachte is niet aansprakelijk voor handelingen die verricht zijn door anderen voor de datum van oprichting van verdachte. Medeverdachte 4 wist niets over de verhouding inkomsten-uitgaven bij bedrijf 1. Pas in februari /maart 2014 werd hij met de rekening courant verdacht bedrijf - bedrijf 1 geconfronteerd. Gelet hierop had verdachte geen wetenschap dat het faillissement van bedrijf 1 onvermijdelijk was.

Uit de in de tenlastelegging opgenomen woorden ‘terwijl bedrijf 1 in staat van faillissement verkeerde’ volgt dat eventuele onttrekkingen voordat het faillissement van bedrijf 1 op 31 juli 2014 werd uitgesproken niet ten laste zijn gelegd.

Van onttrekking van een geldbedrag is geen sprake geweest. Uit de dossierstukken blijkt dat de vordering van verdachte op bedrijf 1 €200.834 bedroeg en dat die vordering volledig door verdachte aan bedrijf 1 is betaald. Deze vordering is niet buiten het bereik en beheer van de curator gebracht.

Van onttrekking van goodwill is evenmin sprake geweest. De interne lijst waar telefoonnummers van medewerkers op staan kan niet als “goodwill” worden aangemerkt. Ook is niet gebleken dat klanten van bedrijf 1 zijn overgegaan naar verdachte. De curator van bedrijf 1 vond ook niet dat er goodwill is overgedragen. In zijn ogen was er in civielrechtelijke zin geen sprake van een onttrekking en hij heeft geen actio pauliana tegen verdachte ingesteld. Als de curator civielrechtelijk al geen mogelijkheden ziet kan strafrechtelijke faillissementsfraude (gebaseerd op dezelfde actio pauliana) niet bewezen worden verklaard.

Het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ kan niet bewezen worden verklaard. Eventuele wetenschap bij de bestuurders van bedrijf 1 in april/begin mei 2014 houdt niet in dat verdachte dat toen ook wist of moest weten.

Voor bedrijf 1 was het zeer welkom dat een derde (verdachte) bereid was om een overeenkomst met bedrijf 1 te sluiten en aldus de werknemers in te lenen en de gehuurde ruimte te gebruiken, zodat de kosten van bedrijf 1 betaald konden worden. De schuldeisers van bedrijf 1 zijn hierdoor niet benadeeld.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan.

Bij vonnissen van 20 juli 2016 (parketnummers 08-996022-15, 08-996002-15 en 08-996-0003-15) waarnaar de rechtbank verwijst zijn de in die zaken medeverdachten medeverdachte 1, medeverdachte 3 en medeverdachte 2 door de rechtbank veroordeeld voor onder meer bedrieglijke bankbreuk begaan door een rechtspersoon terwijl zij feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

In hun vonnissen is – kort samengevat – overwogen dat bedrijf 1 in het zicht van het faillissement haar kernactiviteit (het zorgen voor ‘omzet’ in de zin van nieuwe inleggelden gegenereerd door de verkoopafdeling) en daarmee haar goodwill grotendeels heeft overgedragen aan een nieuwe besloten vennootschap, verdachte, en de kosten gemoeid met de oprichting van verdacht bedrijf, onder de feitelijke leiding van de driekoppige directie ( medeverdachte 1, medeverdachte 3 en medeverdachte 2 ), ten laste van bedrijf 1 heeft gebracht.

Verder is in de vonnissen overwogen dat deze drie directieleden in nauwe en bewuste samenwerking hebben gehandeld en dat hun gedragingen, in samenhang bezien met het “lege” verdienmodel, naar de uiterlijke verschijningsvorm overduidelijk van opzet bij de feitelijke leidinggevers op benadeling van schuldeisers van bedrijf 1 getuigen, welk opzet door toerekening tevens bij bedrijf 1 BV aanwezig wordt geoordeeld.

De rechtbank kan zich, gelet op de inhoud van het dossier, vinden in deze overwegingen en maakt die tot de hare.

De rechtbank ziet zich thans voor de vraag gesteld of verdachte als rechtspersoon kan worden aangemerkt als medepleger van voormelde feiten. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

In zijn arrest van 21 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7938, het zogenoemde Drijfmest-arrest) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging.

Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal (onder meer) sprake kunnen zijn indien zich de volgende omstandigheden voordoen:

het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;

de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf.

De rechtbank stelt op grond van de in de bijlage genoemde bewijsmiddelen vast dat de gedragingen van de genoemde en in de betreffende zaken veroordeelde medeverdachten medeverdachte 1, medeverdachte 3 en medeverdachte 2 in de sfeer van verdachte hebben plaatsgevonden en dat deze gedragingen redelijkerwijs aan verdachte kunnen worden toegerekend.

Naar de uiterlijke verschijningsvorm getuigen hun gedragingen van opzet op benadeling van schuldeisers van bedrijf 1, welk opzet door toerekening tevens bij verdachte aanwezig wordt geoordeeld.

De rechtbank zal thans een drietal door de raadsman gevoerde verweren bespreken.

Verweer: uit het woord ‘terwijl’ in de tenlastelegging volgt dat onttrekkingen voordat het faillissement op 31 juli 2014 werd uitgesproken niet ten laste zijn gelegd.

De rechtbank verwerpt dit verweer. In artikel 341, eerste lid, aanhef en onder a, Sr, zoals dat ten tijde van de tenlastegelegde periode luidde, staan de woorden ‘hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft’. Uit deze bewoording volgt dat ook het onttrekken van enig goed aan de boedel voordat het faillissement is uitgesproken strafbaar is gesteld, mits dat onttrekken ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft plaatsgevonden.

Dat in de tenlastelegging het woord ‘terwijl’ is opgenomen brengt daarom niet mee dat onttrekkingen die voordat het faillissement werd uitgesproken, in deze zaak niet tot een bewezenverklaring kunnen leiden, zoals de raadsman stelt.

Verweer: de vordering bedroeg €200.834 en is volledig door verdachte terugbetaald.

In navolging van voormelde vonnissen van de rechtbank van 20 juli 2016 overweegt de rechtbank het volgende.

Van de uitgaven ten behoeve van verdacht bedrijf – van in totaal €399.605,04 – is een bedrag van €203.465,82 als vordering in rekening-courant (op verdacht bedrijf) geboekt. Het resterende bedrag is voor rekening van bedrijf 1 gebleven. Wat er ook zij van de mate van aflossing van voornoemde rekening courant-schuld, is naar het oordeel van de rechtbank met het aanwenden van gelden ten behoeve van verdacht bedrijf sprake geweest van een onttrekking aan de boedel van bedrijf 1. Daaraan doet niet af dat met de rekening courant-verhouding (formeel) nog sprake was van een vorderingsrecht op verdacht bedrijf. Een vorderingsrecht op een derde onderneming is immers slechts een relatief recht en daarmee een (veel) minder sterk recht dan het absolute recht (dat wil zeggen: tegen een ieder in te roepen recht) op vermogensrechten van de onderneming, met andere woorden: eigen geld.

Ook dit verweer wordt verworpen.

Verweer: als er geen actio pauliana is ingesteld door de curator dan kan strafrechtelijk niet hetzelfde verwijt worden gemaakt.

Dat de curator in het faillissement van bedrijf 1 geen actio pauliana tegen verdachte heeft ingesteld is zijn eigen procesrechtelijke afweging en staat een strafrechtelijke vervolging geenszins in de weg. Ook dit verweer wordt verworpen.