Hoge Raad 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2020

De verdachte is bij arrest van 12 september 2014 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren wegens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven (feit 1).

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"zij op 3 juli 2009 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2009, onjuist heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn en/of te Winterswijk, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in de (elektronische) aangifte betreffende dat kwartaal een te hoog bedrag aan voorbelasting en een te hoog terug te betalen bedrag werd vermeld."

Middel

Het middel richt zich tegen 's Hofs verwerping van het ter terechtzitting van het Hof gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Meer in het bijzonder klaagt het middel dat het Hof zijn aan de Richtlijnen aanmelding, transactie en vervolging fiscale delicten en douanedelicten, nr. DGB2005/6956M, Stcrt. 2005, 247 (hierna: de ATV-richtlijnen 2006) gegeven toepassing niet toereikend heeft gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

"Ontvankelijkheid openbaar ministerie

32. Namens cliënte Roskam voert de verdediging aan dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van het haar tenlastegelegde, nu het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met de ATV-Richtlijnen, hetgeen recht in de zin van art. 79 RO betreft (zie daarvoor HR 19 juni 1990, NJ 1991, 119 m.nt. ThWvV, o.m. in W.E.C.A. Valkenburg, Fiscaal straf- en strafprocesrecht, 2010, p. 225). Het openbaar ministerie heeft om die reden het vervolgingsrecht verloren.

33. Gelet op de tenlastegelegde pleegdatum van juni/juli 2009 zijn de 'Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2006', kort gezegd de ATV-Richtlijnen 2006, aan de orde (bijlage 1). Deze ATV-richtlijnen bepalen wanneer een zaak in aanmerking komt voor bestuursrechtelijke afdoening en wanneer de zaak kan worden doorgemeld voor strafrechtelijke afdoening. De ATV-richtlijnen bepalen voorts de procedure die bij verscheidene beslissingen dient te worden gevolgd.

(...)

35. Kort gezegd spreken de ATV-richtlijnen 2006 van een tweedeling in beoordeling: (1) komt een zaak, gelet op het drempelbedrag, in aanmerking voor het selectieoverleg; (2) als de zaak in aanmerking komt voor het selectieoverleg, welke afdoening is geïndiceerd?

Met betrekking tot de eerste vraag wordt voor particulieren een drempelbedrag van € 6.000 gesteld en voor ondernemingen een drempelbedrag van € 12.500 aan fiscaal nadeel. De verdediging laat niet onvermeld dat de meest recente richtlijnen (de Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten, Richtlijnen AAFD 2011, bijlage 2) gunstiger zijn geworden, en de drempelbedragen resp. op € 10.000 en € 15.000 hebben gezet.

36. Indien dit drempelbedrag wordt bereikt, kan de zaak worden aangemeld voor het selectieoverleg (Belastingdienst en FIOD). Dit overleg toetst of de zaak terecht is aangemeld. Vervolgens wordt door het selectieoverleg beoordeeld of sprake is van opsporing of wentelt de zaak direct af naar een bestuursrechtelijk traject.

37. Indien wordt gekozen voor opsporing, wordt de zaak doorgemeld naar het tripartiete overleg, waarna een beoordeling plaatsvindt aan de hand van categorieën. Het tripartiete overleg beoordeelt in welke categorie de zaak, qua fiscaal nadeel, valt:

Bedrag fiscaal nadeel Categorie

6.000 - 25.000 I

25.000 - 125.000 II

125.000 - 500.000 III

500.000 of meer IV

Het uitgangspunt is dat bij categorie I niet tot strafrechtelijke vervolging wordt overgegaan, bij categorie II slechts indien sprake is van ten minste één van de 'aspecten' uit hoofdstuk 6 aan de orde is en bij categorie III en IV strafrechtelijke vervolging het uitgangspunt is, maar dat evenwel daarvan kan worden afgezien.

De verdediging laat ook niet onvermeld dat de meest recente ATV- richtlijnen, die van juli 2011 (de Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten, Richtlijnen AAFD) gunstiger zijn geworden, nu de categorieën I en II zijn samengevoegd, alsook categorieën III en IV. Dat betekent dat fiscaal nadeel tot € 125.000 thans in beginsel bestuurlijk wordt afgedaan, tenzij sprake is van de benoemde 'aspecten' (thans hoofdstuk 5 van de Richtlijnen AAFD).

(...)

Onderhavige zaak

39. De verdediging stelt vast dat het 'fiscale nadeel' zoals bepaald door de fiscus (en ook vastgesteld door de rechtbank) een bedrag van € 12.000, volgens het dossier € 12.050,- (onder 6.1 'Fiscaal strafrechtelijk nadeel', onder '6.3 [verdachte], [A]' dossier, p. 0055) beloopt. De verdediging merkt op dat het hier gaat om fiscaal nadeel dat zou zijn opgelopen in het kader van de onderneming, eenmanszaak [A]

Dit betekent dat de zaak, beoordeeld aan de hand van het fiscale nadeel, niet het drempelbedrag van € 12.500 voor ondernemingen beloopt. Dit betekent, volgens de verdediging, dat de zaak in een eerder stadium volgens de richtlijnen had dienen te worden afgewikkeld en dat niet had mogen worden gekozen voor aanmelding in het selectieoverleg, laat staan het tripartiete overleg waarin de zaak (kennelijk, blijkens dossier, p. 0003) op 9 september 2009 is besproken.

Niet-ontvankelijkheid, eerste grond

40. Reeds dit aspect maakt dat het openbaar ministerie (en de opsporingsambtenaren die onder haar verantwoordelijkheid ressorteren) in strijd met de eigen richtlijnen tot (verdere) vervolging is overgegaan. De verdediging meent dat het openbaar ministerie om deze reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van [verdachte].

41. Voor zover het openbaar ministerie de zaak in het tripartiete overleg heeft behandeld, meent de verdediging dat niet had mogen worden besloten tot verdere strafrechtelijke afdoening. Immers geldt dat de zaak, beoordeeld aan de hand van het vastgestelde fiscale nadeel, in Categorie I van de richtlijn zou zijn gevallen. De verdediging meent dat voorts bezwaarlijk van een van de 'bijzondere aspecten' kan worden gesproken die maakt dat uit het oogpunt van generale preventie, in afwijking van het uitgangspunt, tot vervolging had moeten worden overgegaan. Het dossier bevat voorts ook geen toelichting waarom in het tripartiete overleg van 9 september 2009 uiteindelijk toch tot verdere opsporing en vervolging is besloten. De verdediging kan niet anders dan concluderen dat het openbaar ministerie in strijd met deze richtlijnen tot vervolging is overgegaan. Dit is niet anders volgens de nieuwe AAFD-richtlijnen uit 2011.

Niet-ontvankelijkheid, tweede grond

42. Ook dit aspect brengt mede dat het openbaar ministerie (en de opsporingsambtenaren die onder haar verantwoordelijkheid ressorteren) in strijd met de eigen richtlijnen tot (verdere) vervolging is overgegaan door in het tripartiete overleg te besluiten tot (het voortzetten van) de vervolging van cliënte. De verdediging meent dat het openbaar ministerie om deze reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van [verdachte]."

Het Hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

"Gelet op het nadeelbedrag - € 12.000 - is de onderhavige zaak een 'categorie I-zaak'.

In de ATV-richtlijnen is bepaald dat indien tenminste één van de aspecten genoemd in hoofdstuk 6 aan de orde is, het tripartiete overleg kan besluiten de zaak strafrechtelijk af te doen. Het hof is van oordeel dat het aspect 'combinatie fiscaal delict met een ander delict' in de onderhavige zaak aan de orde is. Verdachte werd immers ook verdacht van valsheid in geschrift. Het hof is derhalve van oordeel dat het openbaar ministerie niet in strijd met de ATV-richtlijnen heeft gehandeld. Het hof verwerpt dit verweer."

De ATV-richtlijnen 2006 houden het volgende in:

"1. Inleiding

(...)

Una via

Sinds 1 januari 1998 (inwerkingtreding (Invoerings)wet bestuurlijke boeten) moet rekening worden gehouden met het una via-beginsel. Het una via-beginsel bepaalt dat zodra een bestuurlijke boete is opgelegd strafvervolging ter zake van hetzelfde feit niet meer mogelijk is. Omgekeerd bepaalt het una via-beginsel dat een bestuurlijke boete ter zake van dat feit niet meer opgelegd kan worden als een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvervolging is vervallen omdat belanghebbende aan de hem gestelde voorwaarden heeft voldaan (transactie). Dit beginsel dwingt de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie goed met elkaar af te stemmen welke zaken bestuurlijk en welke zaken strafrechtelijk aangepakt gaan worden. De richtlijnen voorzien in de procedure om deze afstemming vorm te geven. Vanwege het una via-beginsel is het belangrijk dat deze richtlijnen nauwkeurig nageleefd worden.

(...)

1.3.

Het Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingstraject (ATV-traject)

Het ATV-traject bestaat uit drie fasen. Deze fasen zijn:

Fase Aan de orde in deze richtlijnen in

1. de aanmelding paragraaf 2

2. het selectieoverleg paragraaf 3

3. het tripartiete overleg paragraaf 4

(...)

2. Aanmelding (fase 1)

De aanmeldingsrichtlijnen geven aan in welke gevallen de ambtenaren de door hen ontdekte strafbare feiten moeten aanmelden.

Aanmeldingscriteria

Aanmeldingen moeten geschieden door een grote groep ambtenaren van de Belastingdienst. Om te voorkomen dat subjectieve gevoelens de bovenhand gaan krijgen, wordt voorgeschreven dat ambtenaren een zaak bij de boete-fraudecoördinator moeten melden indien de omvang van het fiscaal nadeel, in de onderzoeksperiode, het drempelbedrag (voor particulieren € 6.000 en voor ondernemingen € 12.500) overschrijdt. Onder het fiscaal nadeel wordt verstaan het bedrag aan belasting dat in de onderzoeksperiode vermoedelijk te weinig is of zou zijn geheven dan wel is of zou zijn betaald indien de inspecteur de aangifte van belanghebbende had gevolgd (zie voor verdere toelichting hoofdstuk 6).

De aanmeldende ambtenaar bespreekt met de boete-fraudecoördinator of er voor ten minste deze bedragen sprake is van opzet. Blijft het fiscaal nadeel dat als gevolg van opzet niet zou zijn geheven - naar het oordeel van de boete-fraudecoördinator - beneden het drempelbedrag, dan wordt de zaak bestuurlijk afgedaan door de regio. (...)

Als het drempelbedrag wordt overschreden en de boete-fraudecoördinator van oordeel is dat sprake is van opzet, moet een zaak gemeld worden bij het selectieoverleg. (...)

3. Het selectieoverleg (fase 2)

(...)

Het selectieoverleg toetst eerst of een zaak terecht als aanmeldingswaardig is aangemerkt. Een zaak is aanmeldingswaardig indien het fiscaal nadeel dat als gevolg van opzet niet zou zijn geheven voor particulieren ten minste € 6.000 en voor ondernemingen ten minste € 12.500 bedraagt. (...)

Mocht het selectieoverleg oordelen dat er geen sprake is van een aanmeldingswaardige zaak, dan wordt de zaak terugverwezen naar de regio (of het daaronder vallende kantoor) waar deze vervolgens bestuurlijk wordt afgedaan. (...)

4. Het tripartiete overleg (fase 3)

4.1.

Proces en organisatie

(...)

Het tripartiete overleg toetst eerst of een zaak voldoet aan de transactie- of vervolgingsrichtlijnen. Mocht blijken dat de zaak niet voldoet aan deze richtlijnen, dan wordt de zaak terugverwezen naar de regio (dan wel het daaronder vallende kantoor) om daar te worden afgehandeld.

Vervolgens wordt in het tripartiete overleg beslist óf tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek zal worden overgegaan, dan wel óf de zaak voor verdere bestuurlijke behandeling zal worden geretourneerd aan de Belastingdienst. Dit gebeurt mede aan de hand van de aspecten genoemd in hoofdstuk 6. (...)

4.2.

Transactierichtlijnen voor fiscale delicten

(...)

4.2.1. (

De Hoge Raad leest: 4.3.) Vervolgingsrichtlijnen

(...)

De vervolgingsrichtlijnen hebben - wat de AWR en de Invorderingswet 1990 aangaat - alleen betrekking op de opzettelijk begane strafbare feiten. Voor dagvaarding inzake fiscale en douanedelicten gelden de volgende criteria:

Categorie I

Voor deze zaken is bestuursrechtelijke afdoening het uitgangspunt gelet op het relatief geringe gewicht van de zaak. Indien tenminste één van de aspecten genoemd in hoofdstuk 6 aan de orde is, kan het tripartiete overleg echter besluiten de zaak strafrechtelijk af te doen. (...)

5. Inwerkingtreding

Deze ATV-richtlijnen treden op 1 januari 2006 inwerking. (...)

6. Het fiscaal nadeel en overige aspecten

(...)

Bedrag fiscaal nadeel

Zaken kunnen aan het tripartiete overleg worden gemeld indien het fiscaal nadeel dat als gevolg van opzet niet zou zijn geheven, het bedrag aan belasting ten minste € 6.000 (particulieren) of € 12.500 (ondernemers) bedraagt. Aan de hand van de hoogte van het fiscaal nadeel worden de zaken onderverdeeld in vier categorieën

Bedrag fiscaal nadeel Categorie

€ 6.000 – € 25.000 I

(...)

Aspecten ter weging in het tripartiete overleg

Als er sprake is van een strafbaar feit zal de keuze voor de inzet van het strafrecht plaatsvinden op grond van een aantal overwegingen. Naast de hoogte van het fiscaal nadeel zijn hierbij een aantal andere aspecten van belang. Hieronder worden deze aspecten besproken aan de hand waarvan het tripartiete overleg de keuze kan maken voor een bestuursrechtelijke dan wel een strafrechtelijke afdoening. Hoe hoger het fiscaal nadeel, hoe eerder strafrechtelijke afdoening in de rede ligt, zoals hiervoor weergegeven in hoofdstuk 4.3.

Aspecten

(...)

- Combinatie fiscaal delict met een of meer (niet-fiscale) delicten

(...)"

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 een onjuiste aangifte omzetbelasting heeft gedaan en dat het fiscaal nadeel dat als gevolg daarvan is geleden, € 12.000 - dus minder dan € 12.500 - bedraagt. Gelet hierop is 's Hofs oordeel dat het Openbaar Ministerie niet in strijd met de ATV-richtlijnen 2006 heeft gehandeld door tot strafvervolging over te gaan, ontoereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het in die richtlijnen gehanteerde drempelbedrag voor ondernemers € 12.500 bedraagt.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.