Rechtbank Rotterdam 8 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:10768

De verdachte in deze zaak wordt veroordeeld tot één jaar gevangenisstraf wegens feitelijk leidinggeven aan het gebruik maken van valse / vervalste Transaction Confirmations en oplichting van de Gasunie Transport Services B.V.

De verdachte wist als bestuurder van zijn vennootschap van de onttrekking van een zeer grote hoeveelheid gasvolume aan het gasnet van Gasunie Transport Services B.V. en het gebruik van valse/vervalste Transaction Confirmations om de kredietlimiet van zijn vennootschap te verhogen bij Gasunie Transport Services B.V.

De verdachte trof geen effectieve (controle)maatregelen of hield geen toezicht ter voorkoming c.q. beëindiging van de verboden strafbare gedragingen.

Gasunie Transport Services B.V. heeft hierdoor in totaal 16 miljoen euro aan schade geleden.

Vrijspraak volgt voor het medeplegen van valsheid geschrifte, valselijk gebruik maken van valse/vervalste geschriften en oplichting en deelname aan een criminele organisatie.

De vordering benadeelde partij van Gasunie Transport Services B.V. wordt niet-ontvankelijk verklaard omdat behandeling een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren.

Bewijswaardering: feit 2 subsidiair en feit 3 subsidiair

Standpunt verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs voor het onder 2 en 3 subsidiair tenlastegelegde feitelijke leidinggeven en heeft daartoe aangevoerd dat het dagelijks bestuur van bedrijf02 was overgenomen door naam06, naam05 en naam07. De verdachte was in de ten laste gelegde periode slechts op papier bestuurder van bedrijf02. De verdachte had geen invloed op de werkwijze van deze nieuwe bestuurders. Hij verrichte op hun verzoek wat hand en spandiensten als hij op kantoor was, wat niet vaak voorkwam, maar was niet verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken.

Beoordeling

Toetsingskader

Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. Wanneer die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.

In zijn arrest van 21 oktober 2003 (NJ 2006/328) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit wanneer de gedraging waar het om gaat redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

b. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

c. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

d. de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Nadat is vastgesteld dat een verboden gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Bij de beoordeling daarvan zijn van belang zowel de juridische positie als de feitelijke positie van de verdachte bij de rechtspersoon en het gedrag dat de verdachte heeft vertoond of nagelaten op grond waarvan hij geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.

Onder omstandigheden kan een meer passieve rol van de verdachte tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. In het bijzonder kan dat het geval zijn bij de verdachte die, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is, geen maatregelen heeft getroffen om verboden gedragingen te voorkomen of te beëindigen.

In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Als feitelijke leidinggever moet de verdachte ten minste de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen.

Feiten en omstandigheden

Binnen bedrijf01 zijn er verschillende manieren om actief te zijn als handelaar (shipper). Hiervoor zijn verschillende licenties, afhankelijk van de aard van de gashandel. Het gastransportnet dient in balans te zijn om het gas veilig en doelmatig te kunnen transporteren.

'In balans' wil zeggen dat het transportnet op de juiste druk blijft en dat er per saldo niet meer gas aan het net wordt onttrokken dan wordt ingevoerd of vice versa.

Iedere marktpartij is zelf verantwoordelijk voor de hoeveelheid gas die hij onttrekt of invoert en daarmee zijn de marktpartijen ook medeverantwoordelijk voor het handhaven van de balans van het transportnet. Zolang de positie van het totale net zich binnen de toelaatbare grenzen bevindt, is het transportnet in balans en hoeft geen van de partijen actie te ondernemen. Als het totale transportnet uit balans raakt, kunnen marktpartijen zelf ingrijpen door gas in te voeren of aan het transportnet te onttrekken. Indien dit onvoldoende gebeurt en de onbalans te ver oploopt, komt een marktgericht correctiemechanisme in werking en koopt bedrijf01 als netbeheerder gas bij of verkoopt. De marktpartijen die de onbalans veroorzaken, betalen voor de kosten van het gas dat nodig is om de onbalans op te heffen. Voor deze kosten dient elke shipper zekerheid te stellen. Door bedrijf01 wordt daartoe een kredietlimiet bepaald op basis van de kredietwaardigheid van de shipper. De kredietlimieten worden door bedrijf01 elke dag per gashandelaar gepubliceerd op Prisma, het capaciteitsboekingsplatform van de grote Europese netwerkbeheerders. Als het saldo van verplichtingen die een shipper is aangegaan, hoger is dan zijn kredietlimiet, dan kan een shipper niet meer handelen. Door het stellen van zekerheden kan de kredietlimiet worden verhoogd waarna de shipper weer kan handelen.

Bedrijf02 heeft in 2018 een licentieaanvraag als shipper ingediend bij bedrijf01. Bedrijf02 kon sinds 1 december 2018 met een A-licentie gas transporteren en verhandelen op het gasnet van bedrijf01. De kredietlimiet van bedrijf02, ter dekking van de verwachte exposure (verplichtingen), werd door bedrijf01 ingeschat op € 17.000. bedrijf02 heeft tot en met 18 december 2018 in totaal € 690.000 aan aanvullende zekerheden gestort waarna de kredietlimiet van bedrijf02 was verhoogd tot uiteindelijk € 707.000.

Op 6 december 2018 was er een probleem met een gasnominatie van bedrijf02 die zorgde voor een onbalans op het gasnet van bedrijf01. Hierover heeft de verdachte telefonisch contact gehad met medewerkers van bedrijf01 en dit probleem is toen opgelost.

Op 22 december 2018 heeft de verdachte telefonisch contact gehad met medewerkers van bedrijf01 over een nieuwe, significante onbalans van bedrijf02 op het gasnet door uitgaande gasleveranties (exitnominaties) die een factor 10 (8.5000.000 Kwh/h) hoger werden, terwijl de inkomende gasstroom (de entry volume) op hetzelfde niveau bleef. De verdachte heeft tijdens dit gesprek de telefoon overgegeven aan een persoon die zich naam01 noemt om dit op te lossen.

Naam01 heeft tegen de medewerker van bedrijf01 in dat gesprek gezegd dat hij zijn ‘counterparties’ ging benaderen om dit probleem zo snel mogelijk op te lossen, zodat bedrijf02 de volgende dag weer in balans zou raken. naam01 heeft daarna in het weekend van 22 december en 23 december 2018 meermalen telefonisch en via e-mail contact gehad met diverse medewerkers van bedrijf01. naam01 heeft bedrijf01 voorgehouden dat door technische problemen bij bedrijf02 en de counterparty geen entrycapaciteit kon worden geboekt en dat dit na het weekend zou worden geregeld. Hij heeft in overleg met bedrijf01 besproken hoe hij de onbalans kon herstellen. naam01 heeft op 23 december 2018 per e-mail vijf Transactions Confirmations gezonden aan bedrijf01 om de kredietlimiet van bedrijf02 te verhogen. Daarna zijn op 24 december 2018 vanuit een algemeen e-mailadres van bedrijf02 en zonder naam van de verzender nog eens twee Transactions Confirmations gezonden naar bedrijf01. In totaal zou bedrijf02 een bedrag van ruim € 22.000.000 als zekerheid hebben gestort. bedrijf01 heeft op basis van deze Transaction Confirmations de kredietlimiet van bedrijf02 verhoogd tot € 8.776.000.

In plaats van gas in te voeren heeft bedrijf02 dankzij de verhoogde kredietlimiet nog meer gas aan het transportnet onttrokken door nieuwe verplichtingen aan te gaan. bedrijf01 heeft gas ingekocht om de onbalans te herstellen.

Volgens verdachte is naam01, een van de drie mannen die zijn bedrijf hebben overgenomen. In correspondentie en stukken staat dat naam01 werkzaam was voor bedrijf02.

Beoordeling

Op de bankrekening van bedrijf01 zijn de bedragen van de Transaction Confirmations nooit ontvangen. Deze documenten zijn dan ook vals dan wel vervalst. Door deze Transaction Confirmations te sturen is de indruk gewekt dat bedrijf02 kredietwaardig was waardoor bedrijf01 de kredietlimiet heeft verhoogd. Daarnaast heeft naam01 de indruk gewekt dat hij te goeder trouw was en dat de onbalans zou worden opgeheven door het aankopen van gas. Hierdoor is bedrijf01 bewogen tot verhoging van de kredietlimiet. Er is sprake van valsheid in geschrift en oplichting.

De gedragingen van naam01, hebben plaatsgevonden in de sfeer van bedrijf02 en kunnen worden toegerekend aan bedrijf02.

Het communiceren over de gashandel, de ontstane onbalans en het overleggen over mogelijke oplossingen daarvoor, passen binnen de normale bedrijfsvoering van een gashandelaar als bedrijf02. Hetzelfde geldt voor het verstrekken van stukken ter aanvullende zekerheid. Al deze gedragingen zijn dienstig geweest aan het door bedrijf02 uitgeoefende bedrijf nu als gevolg daarvan de kredietlimiet werd verhoogd en zij door kon gaan met handelen.

Het gebruik maken van valse/vervalste documenten en de oplichting kunnen gelet op hetgeen hiervoor is overwogene aan bedrijf02 worden toegerekend.

De volgende vraag die moet worden beantwoord is of de verdachte als feitelijke leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk is voor de door bedrijf02 gepleegde strafbare feiten. Daarvoor acht de rechtbank het volgende van belang.

De verdachte was tot 11 maart 2020 bestuurder en enig aandeelhouder van bedrijf02. De verdachte heeft er naar eigen zeggen mee ingestemd dat vanaf juli 2018 drie niet nader geïdentificeerde personen, volgens de verdachte genaamd, naam04, naam05 en ene naam07, de bedrijfsactiviteiten ontplooiden vanuit een kantoor in Dubai, waar verdachte ook regelmatig kwam. De verdachte bleef formeel de directeur van bedrijf02 en verrichtte reguliere directeurstaken, zoals het tekenen van documenten en het bellen van personen, onder wie medewerkers van bedrijf01. Hij werd door deze medewerkers ook als de baas van bedrijf02 gezien. De verdachte was en bleef de enige contactpersoon van bedrijf02 voor de ING-bank in Polen en had en bleef toegang houden tot de Poolse bankrekening van bedrijf02. De verdachte was eind 2018 nog steeds betrokken bij de dagelijkse gang van zaken bij bedrijf02.

De verdachte was bekend met de gasmarkt omdat hij daar in 2016 en 2017 al actief was geweest. Hij was vanaf het begin betrokken bij de aanvraagprocedure voor een licentie bij bedrijf01 en kende de licentievoorwaarden. De verdachte heeft namens bedrijf02 in de aanmeldprocedure twee contracten, de ‘Title Transfer Facility’ (hierna TTF) en de ‘Security Deposit Agreement’ ondertekend.

De verdachte wist dat de kredietlimiet kon worden verhoogd door het verstrekken van security deposits. Dat blijkt onder meer uit een e-mail van de verdachte van 18 december 2018, waarin hij de bevestiging van een security deposit aan bedrijf01 stuurt. De verdachte wist van de onbalans van bedrijf02 op 6 december 2018 en van de aanzienlijke onbalans op 22 december 2018. De verdachte heeft de regie voor het herstel van de onbalans volledig overgelaten aan naam01 en moet hebben geweten dat dit enkel kon worden opgelost door verhoging van de kredietlimiet van bedrijf02, zodat er weer entrycapaciteit kon worden geboekt. Voorts was de verdachte via de cc aan zijn e-mailadres verzonden e-mails op de hoogte van de communicatie tussen naam01 en bedrijf01, de verhoging van de kredietlimiet van bedrijf02 en het verzenden aan bedrijf01 van drie valse Transaction Confirmations. De verdachte moet hebben geweten dat bedrijf02 niet in staat was een kredietbedrag van een omvang van € 8.700.000 te verstrekken aan bedrijf01 op grond van het vermogen en de liquiditeitspositie van bedrijf02 en had moeten weten dat de Transaction Confirmations niet echt konden zijn.

De rechtbank komt op basis van het vorenoverwogene tot het oordeel dat de verdachte wist van de verboden gedragingen. Hij was als directeur van bedrijf02 bevoegd en redelijkerwijs gehouden om effectieve (controle)maatregelen te treffen en/of toezicht te houden ter voorkoming c.q. beëindiging van de verboden gedragingen, maar heeft dit achterwege gelaten en heeft zodoende de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen en werden voortgezet, zodat de verdachte deze opzettelijk heeft bevorderd.

De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot het oordeel dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden tenlastegelegde gedragingen in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank is met de raadsman van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is voor het door de verdachte opdracht geven aan de verboden gedragingen en zal de verdachte daarvan partieel vrijspreken.

Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Feit 2. subsidiair: opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd terwijl de verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
Feit 3. subsidiair: oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Strafoplegging

Gevangenisstraf van 1 jaar.

Vordering benadeelde partij

De benadeelde partij vordert een vergoeding van € 16.906.935,78 aan materiële schade, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2019.

De materiële schade bestaat uit een bedrag van € 10.093.292 aan inkoopwaarde van gastransacties vanaf 23 december 2018 in verband met het herstel van de balans van het gastransportnet en uit een bedrag van € 6.813.643,78 aan overige kosten in verband met de door bedrijf02 veroorzaakte en in stand gehouden onbalans.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering voor een bedrag € 10.093.292. Dit deel van de schade is het gevolg van de onbalans die bedrijf02 kon laten ontstaan en voortduren doordat zij kon blijven handelen dankzij de verhoging van de kredietlimiet. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft primair de niet-ontvankelijkheid van de vordering bepleit wegens de verzochte integrale vrijspraak en heeft subsidiair de niet-ontvankelijkheid bepleit ten aanzien van de verdachte, omdat geen handelingen van hem kunnen worden vastgesteld die in causaal verband staan tot de ontstane schade.

Beoordeling rechtbank

De rechtbank acht niet bewezen dat de verdachte (mede)pleger is van het primair onder 2 en 3 tenlastegelegde opzettelijk gebruik maken van valse c.q. vervalste geschriften en oplichting.

De rechtbank heeft de onder 2 en 3 subsidiair tenlastegelegde strafbare feiten toegerekend aan bedrijf02 en komt tot een bewezenverklaring van feitelijke leidinggeven aan de bovengenoemde verboden gedragingen.

De vraag of de verdachte in zijn hoedanigheid van bestuurder van bedrijf02 civielrechtelijk aansprakelijk is voor het niet nakomen van verbintenissen door of het onrechtmatig handelen van bedrijf02, is niet eenvoudig van aard en kan niet worden beantwoord op basis van de door de benadeelde partij ingebrachte stukken en onderbouwing. Dit vergt nader onderzoek en levert een onevenredige belasting van het strafgeding op. De benadeelde partij zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. De vordering kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Nu de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal worden verklaard, zal de benadeelde partij worden veroordeeld in de kosten door de verdachte ter verdediging van de vordering gemaakt, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.

In deze procedure wordt over de gevorderde schadevergoeding geen inhoudelijke beslissing genomen. Uit dit vonnis vloeit voor de verdachte dan ook geen betalingsverplichting voort.

Lees hier de volledige uitspraak.