Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8644

Verdachte, voormalig CEO van het energiebedrijf Electrabel, is door het hof veroordeeld wegens feitelijke leidinggeven aan actieve ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift tot een taakstraf van 240 uren en een geldboete van €30.000.

Verjaring

Door de raadsman is aangevoerd dat de verjaringstermijn voor artikel 177a Wetboek van Strafrecht zes jaar bedroeg. De stuiting heeft op 8 mei 2012 plaatsgevonden, maar inmiddels zijn er meer dan twaalf jaren verstreken. Dat artikel 177a Sr per 1 januari 2015 is vervallen maakt dat niet anders nu sprake is van een nieuwe strafbepaling ten aanzien van het gewijzigde artikel 177 Sr. Immers, een wijziging van materiaal recht mag niet ten nadele van verdachte werken. Aldus is geen sprake van een situatie waarbij de verjaringstermijn wordt verlengd door verhoging van de maximumstraf voor een feit. Het voorgaande brengt mee dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging.

Het hof overweegt het volgende.

Hoewel daargelaten dat, anders dan de raadsman heeft bepleit, gedragingen die strafbaar waren op grond van artikel 177a Sr per 1 januari 2015 blijkens de parlementaire geschiedenis wél onder de werking van artikel 177 (nieuw) Sr zijn gebracht en het hof bovendien van oordeel is dat het tripartiete overleg (TPO) d.d. 18 januari 2012, waarin de beslissing is genomen om tot vervolging over te gaan – zijnde een daad van of namens een justitiële autoriteit die erop is gericht tot een voor tenuitvoerlegging vatbare strafrechtelijke uitspraak te geraken – reeds geldt als een daad van vervolging, behoeft het verweer geen bespreking nu het hof het primair tenlastegelegde (artikel 177 (oud) Sr) bewezen acht.

Het verweer treft derhalve geen doel.

Achtergrond

Ten tijde van de ten laste gelegde feiten was medeverdachte 1 (verder: medeverdachte 1) algemeen directeur van energiebedrijf N.V. Rendo Holding (hierna: Rendo). Onder deze holding sorteerden Rendo Beheer B.V., N.V. Rendo en Rendo Energielevering B.V. In Rendo Energielevering B.V. was de commerciële energiedistributie (levering van energie) ondergebracht.

Daarnaast was medeverdachte 1 sinds 17 februari 2003 grootaandeelhouder van naam B.V. 1, van welke onderneming medeverdachte 1 blijkens de aangiften jaaroverzicht (ABS) 2006 en 2007 99,95% van de aandelen in bezit had. Door de directeuren van naam B.V. 1 is per 30 juni 2006 en 15 november 2006 aan medeverdachte 1 een blanco volmacht verstrekt.

Verdachte was ten tijde van de ten laste gelegde feiten Chief Executive Officer (CEO) van – kortgezegd – Electrabel Nederland NV (hierna: Electrabel).

Electrabel had zich ten doel gesteld haar aanwezigheid in de klein zakelijke en consumentenmarkt (retail) voor elektriciteit en gas in Nederland te vestigen en aanzienlijk uit te breiden en was in dat kader sinds januari 2006 onder de projectnaam MARS op zoek naar de overname van een in Nederland actieve energieleverancier. Bij deze zoektocht is Rendo in beeld gekomen.

Op initiatief van verdachte hebben medeverdachte 1 en verdachte op 14 februari 2006 een eerste gesprek gevoerd over een mogelijke overname van de energieleveringstak van Rendo door Electrabel, waarin hij namens Electrabel een indicatief bod op dit deel van Rendo aan medeverdachte 1 heeft voorgelegd. Verdachte heeft over deze ontmoeting in zijn aantekeningenboekje opgeschreven:

€305/aansluiting = €61,5 mio totaal (uitgaande van ca. 202.000 aansluitingen)

medeverdachte 1 zeer positief. Schat bedrag €61,5 mio als zeer goed haalbaar bij aandeelhouders. Medewerkers en directeuren overnemen; helpt zeker om deal rond te maken. Management (= medeverdachte 1) zal sterk positief adviseren + proces begeleiden vanwege aandeelhouders.

Prijs absoluut hetzelfde houden; dus niet aanpassen aan aantal aansluitingen. Blijft interessant voor aandeelhouders. Vraagt fee voor medewerking. Komt neer op ca. €1 mio; schriftelijke bevestiging.

Verdachte heeft nog dezelfde dag een e-mail aan zijn leidinggevende betrokkene 3 gestuurd met daarin een terugkoppeling van (de inhoud van) voormeld gesprek. In deze e-mail heeft verdachte onder meer verwoord dat medeverdachte 1 zeer positief heeft gereageerd op het overnamevoorstel van Electrabel en zich bereid heeft verklaard mee te werken aan het welslagen van het bod. Deze e-mail houdt verder onder meer in:

Ik heb ons bod aan medeverdachte 1 voorgelegd uitgaande van €305 per aansluiting, uitkomend op 61,5 mio te corrigeren voor eventueel afwijkend aantal aansluitingen, schuldpositie en werkkapitaal op het moment van overname. (…)

Hij reageert zeer positief en verklaart zich bereid mee te werken aan het welslagen van ons bod. Naar zijn oordeel zullen aandeelhouders het aanbod van €61,5 mio snel aanvaarden. Hij adviseert het bod niet te relateren aan het aantal aansluitingen, omdat daarmee het totale bedrag flink zou stijgen. (…) medeverdachte 1 is zeer geïnteresseerd om zelf bij te dragen aan de overname, maar ook na de overname voor een bepaalde nader af te spreken periode werkzaam te blijven voor Rendo /Electrabel. (...)

Hij kan naar mijn oordeel van grote waarde zijn voor ons in het overnametraject en wellicht ook daarna in het integratietraject. Hij heeft een fee van €1 mio voor zijn bemiddeling geclaimd. (...) Ik heb gezegd dat dat bespreekbaar is, onder de voorwaarde dat we slechts een fee betalen bij gebleken prestatie en resultaat. De vorm waarin die fee dan gegoten wordt vormt onderwerp van nader overleg. (…)

Ik breng onder de aandacht dat als de stelling van medeverdachte 1 juist is mbt het aantal (gestegen) aansluitingen en we in staat zouden zijn om de prijs op €61,5 mio te houden, we de kosten van zijn inschakeling snel hebben terugverdiend. (…) medeverdachte 1 vraagt schriftelijke bevestiging van afspraken met hem persoonlijk. Hij zal daarna asap een gesprek met de president-commissaris hebben. De RvC is eigenlijk een vertegenwoordiging van de aandeelhouders. De president-commissaris heeft zeer veel invloed in de raad.

Dat de inhoud van de bovengenoemde e-mail intern bij Electrabel is besproken blijkt uit het e-mailbericht van 16 februari 2006 afkomstig van betrokkene 4 en gericht aan verdachte.

Uit deze e-mail volgt dat betrokkene 3 de ‘premie’ van 1 miljoen euro te hoog vindt, dat hij denkt aan een bedrag van 500.000 euro, en dat betrokkene 4 van verdachte wil weten of, en zo ja, hoe hij deze ‘premie’ moet verwerken in de biedingsbrief.

Vervolgens heeft verdachte op 17 februari 2006 vanaf zijn privémailadres een e-mail aan medeverdachte 1 op zijn privémailadres gestuurd met daarin de uitwerking van de voorwaarden waaronder Electrabel bereid zou zijn om een eventuele beloning aan verdachte uit te betalen. Daarbij stelt verdachte ten aanzien van de incentives voorop dat de afspraken transparant en kenbaar voor alle betrokkenen moeten zijn en dat slechts betaald zal worden naar aanleiding van een concrete tegenprestatie, uit te voeren na de afronding van het biedingsproces. In dit e-mailbericht heeft verdachte verder (onder meer) het volgende opgenomen:

Uitgangspunt is dat er ons veel aan gelegen is dat we een deal kunnen maken met de aandeelhouders van Rendo over de overname van Rendo Levering (…)

Tegen die achtergrond hebben we transparant in de biedbrief opgenomen, zoals bij ons gebruikelijk, dat we om de in punt 1 genoemde reden een bedrag ter beschikking stellen voor de directie e.a. om dit belang te dienen. (…)

We zijn er zeer in geïnteresseerd om u te kunnen inzetten in het traject dat we na de overname zullen moeten doorlopen. (…) Wij overwegen daarom om na de overname aan jou of aan een door jou aangewezen vennootschap voor een periode van – zeg – twee jaar een opdracht te geven voor de uitvoering van bovenbeschreven werkzaamheden en eventuele aanvullende activiteiten voor een bedrag van €250.000 per jaar (…) We (zijn) aanvullend bereid een bonus van €100.000 aan te bieden, die tot uitbetaling komt als blijkt dat aan de gestelde targets is voldaan (…) Het zou kunnen zijn dat we in bepaalde omstandigheden nog bijzonder advies van je behoeven (…) In dergelijke gevallen zijn we graag bereid nadere afspraken met jou of een door jou aangewezen vennootschap te maken.

Op 21 februari 2006 hebben verdachte en medeverdachte 1 een volgend gesprek gevoerd. Omtrent dit gesprek heeft verdachte in zijn boekje aangetekend:

privé deal: na acquisitie; medeverdachte 1 inhuren, eventueel via BV; afspraak: ± 1 mio te verdienen met management van retailactiviteiten; Niets op papier: gentleman’s agreement! (…) medeverdachte 2!

Diezelfde dag is per e-mail de biedingsbrief aan medeverdachte 1 verzonden. In deze brief is ten aanzien van de incentives opgenomen:

(…) zijn wij bereid een passende financiële incentive te betalen – vast te stellen in samenspraak met uw Raad van Commissarissen – voor die medewerkers die gekwalificeerd en bereid zijn om de activiteiten van Rendo Levering onder onze algemene leiding te continueren.

Op 27 februari 2006 van 09.00 tot 11.00 uur hebben verdachte, medeverdachte 1 en H.H. naam 1 (voorzitter van de Raad van Commissarissen van Rendo) met elkaar gesproken. Omtrent dit gesprek heeft verdachte het volgende genoteerd:

27.2.2006 medeverdachte 1 naam 1 (vrz Rvc Rendo)

plaats 1 09.00 - 11.00

Akkoord medeverdachte 1 + naam 1 met exclusiviteit

medeverdachte 1 + naam 1 bezoeken burgemeester van plaats 2 om verhaal bod te vertellen.

plaats 1 + plaats 2 hebben 51% van de aandelen Rendo makkelijker voor naam 1 als hij weet dat plaats 2 instemt. verdachte bereidt om ook de burgemeester van plaats 2 toe te spreken.

Daarnaast heeft verdachte medeverdachte 1 diezelfde dag om 11.30 uur nog telefonisch gesproken. In zijn aantekeningenboekje staat hierover genoteerd:

27.2.06 11.30 medeverdachte 1 telefonisch

Goed gesprek met naam 1.

Was ook mening van naam 1 wil mee werken. (...)

Privé:

Bezig op persoonlijke basis deal te beschrijven. Geen binding EBL komen we op terug.

Ongeveer een maand later, op 23 maart 2006, heeft betrokkene 4 een e-mail aan verdachte gezonden met als onderwerp: ‘Mars: management fee (urgent)’, inhoudende voor zover hier van belang:

(…) Zonder precies te weten wat jij met RW (het hof begrijpt: medeverdachte 1) over dit onderwerp hebt afgesproken krijg ik nu sterk de indruk dat RW dit onderwerp volledig buiten het zicht van zijn RvC en aandeelhouders wil houden. Hij wil in de escrow agreement tussen Rendo en EBL hebben opgenomen dat de notaris dit bedrag bij een succesvolle transactie direct aan zijn management bv kan overmaken.

Het lijkt mij een zeer slechte zaak indien de RvC of aandeelhouders van R hier helemaal niets van weten. Als het bekend wordt zou dit niet alleen grote (reputatie)schade voor ELB tot gevolg hebben, maar het kan de hele deal in gevaar brengen. (…)

Verder is nog van belang de notitie van verdachte in zijn aantekeningenboekje van 24 april 2006, waaruit volgt dat medeverdachte 1, betrokkene 4 en verdachte die dag hebben gesproken, onder meer inhoudende:

24.4.2006 15.00 uur

medeverdachte 1

betrokkene 4

verdachte gemeente

Gesprekken ontwikkelen zich goed. Intentie is een deal.

Oppassen: na deal compensation fee betalen in twee of drie stukken.

Ondertussen was het proces van onderhandelen over en bieden op de energieleveringstak van Rendo door Electrabel gestart, hetgeen uiteindelijk op 1 oktober 2006 resulteerde in de overname door Electrabel van de aandelen van dit onderdeel van Rendo voor in totaal €68.000.000.

Feit 1: Actieve omkoping ex art. 177 Sr

Toetsingskader

Voor strafbaarheid van ambtelijke omkoping is dus vereist dat de gift of belofte in relatie staat tot een (beoogde) ambtelijke tegenprestatie. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan echter worden afgeleid dat bij passieve, noch bij actieve omkoping een direct verband is vereist tussen een gift en een wederdienst; de ambtenaar hoeft niet daadwerkelijk door de gift of belofte te zijn bewogen tot het leveren van een concrete prestatie. De Hoge Raad heeft in de sleutel van artikel 177 Sr, dat ziet op actieve ambtelijke omkoping, geoordeeld dat dat artikel ook ziet op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar om daardoor een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan of te onderhouden, met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen. Deze voorkeursrelatie hoeft in de tenlastelegging en bewezenverklaring niet nader te worden uitgelegd; aan het begrip ‘in zijn bediening iets doen of nalaten’ komt voldoende feitelijke betekenis toe. De omstandigheid dat de concrete tegenprestatie tussen partijen vaak onuitgesproken blijft, vermindert geenszins de strafwaardigheid van actieve of passieve omkoping. Naar analogie geldt dezelfde rechtspraak ten aanzien van passieve ambtelijke omkoping zoals aan verdachte ten laste is gelegd.

In de rechtspraak is een ruime uitleg gegeven aan de woorden ‘in strijd met zijn plicht’. Het accepteren van giften die kunnen leiden tot een voorkeursbehandeling is in strijd met de plicht van de ambtenaar om objectief, neutraal en zakelijk te zijn in zijn taakuitoefening en valt daarmee onder het bereik van bovenstaand artikel.

Ambtenaarschap

Het begrip ‘ambtenaar’ in de zin van het Wetboek van Strafrecht moet op grond van de geldende jurisprudentie zodanig worden uitgelegd dat daaronder tevens is begrepen: degene die onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd.

Onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid aangesteld

Medeverdachte 1 was enig bestuurder van N.V. Rendo Holding en N.V. Rendo Holding was enig aandeelhouder van alle andere entiteiten van het Rendo concern. Als bestuurder van de NV Rendo Holding droeg medeverdachte 1 de (eind)verantwoordelijkheid voor de daaronder ressorterende B.V.’s. De statutair directeur van Rendo Netbeheer B.V., dhr. getuige 5, was ondergeschikt aan medeverdachte 1.

In de statuten van Rendo is bepaald dat alleen gemeenten aandeelhouder van Rendo kunnen zijn. In de ten laste gelegde periode werden negen gemeenten vertegenwoordigd in de Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna: AvA) van Rendo en bestond de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van Rendo tevens uit vertegenwoordigers van die gemeenten. Uit de statuten van Rendo blijkt dat de vennootschap wordt bestuurd door een directie die onder toezicht staat van de RvC, dat directieleden worden benoemd door de AvA en dat alleen de AvA een directielid kan ontslaan. Voorts blijkt uit deze statuten dat het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de directieleden worden geregeld bij schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap als werkgever, vertegenwoordigd door de RvC, en het directielid als werknemer en dat directiebesluiten zijn onderworpen aan goedkeuring door de AvA en/of de RvC.

In de praktijk werd overeenkomstig deze statuten gewerkt.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat het functioneren van de vennootschap in overwegende mate werd beïnvloed door publiekrechtelijke lichamen waardoor medeverdachte 1, als algemeen directeur/statutair bestuurder onder toezicht en verantwoordelijkheid van de (gemeentelijke) overheid stond.

Een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd

Voor de vraag of iemand is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd moet worden gekeken naar de aard van de activiteiten van de rechtspersoon. Verdachte was in de ten laste gelegde periode algemeen directeur van Rendo. Het Rendo -concern hield zich bezig met de distributie van gas en elektriciteit via een eigen netwerk. Het Rendo -concerna is ontstaan in 1988/1989 toen als gevolg van de door de politiek geïnitieerde reorganisatie in de energiedistributiesector, de nutsbedrijven van onder meer de gemeenten plaats 2, plaats 3, plaats 4 en plaats 1 werden samengevoegd tot het intergemeentelijk Regionaal Nutsbedrijf voor Zuid-Drenthe en Noord-Overijssel, afgekort Rendo. Hierbij werd conform de wens van de toenmalige Minister van Economische Zaken de structuur van een naamloze vennootschap gebruikt. Tot de vrijmaking van de gas- en elektriciteitsmarkt in 2004 waren zowel de distributie als het netwerkbeheer publieke taken. Na het ontstaan van de vrije markt werd de distributie van gas en elektriciteit een commerciële taak. Rendo voerde deze commerciële taak uit naast de resterende publieke taak van netbeheer. Vervolgens is in 2006 het wetsvoorstel Wet Onafhankelijk Netbeheer (de zogenaamde Splitsingswet) ingediend dat zag op het bewerkstelligen van een volledige splitsing van het netwerkbedrijf enerzijds en het productie- en/of leveringsbedrijf anderzijds. Teneinde uitvoering te geven aan de Splitsingswet heeft Rendo besloten haar commerciële leveringstak af te stoten aan een derde.

Medeverdachte 1 stuurde getuige 5 als directeur van Rendo Netbeheer B.V. aan en getuige 5 legde – ook naar eigen zeggen – verantwoording af aan medeverdachte 1.

De uitvoering van de Splitsingswet behelst bij uitstek en naar haar aard een publieke taak, welke taak door de aandeelhouders van Rendo werd opgedragen aan verdachte, als algemeen directeur van Rendo. Verdachte had, los van eventuele andere commerciële activiteiten, een duidelijke opdracht van de aandeelhoudende gemeenten, te weten het bewerkstelligen van het afstoten van de energieleveringstak van Rendo. Juist met het uitvoeren van deze publieke taak was verdachte belast toen hij op 14 februari 2006 met verdachte de mogelijke overname van het energieleveringsdeel van Rendo door Electrabel besprak.

Slotsom

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat medeverdachte 1 in de ten laste gelegde periode kan worden aangemerkt als ambtenaar. Daarbij is het hof niet gebleken dat verdachte ter zake verontschuldigbaar onwetend is geweest.

Verband betaling (beloning) en het handelen of nalaten door medeverdachte 1

Het hof stelt op grond van de hiervoor genoemde feiten, die zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen, vast dat verdachte en medeverdachte 1 op 14 februari 2006 een eerste verkennend gesprek hebben gevoerd over de mogelijke overname door Electrabel van Rendo Energielevering. Al bij dit eerste gesprek, en in het kader van de bespreking van de mogelijke overname, heeft medeverdachte 1 aan verdachte gevraagd om een fee van 1 miljoen euro ten behoeve van – zo blijkt (letterlijk) uit de weergave in het aantekeningenboekje van verdachte en uit de e-mail van 14 februari 2006 aan betrokkene 3 – zijn medewerking en bemiddeling bij het overnametraject. Namens Electrabel heeft verdachte positief op dit verzoek gereageerd; uit de aangehaalde stukken blijkt ook duidelijk dat de medewerking van medeverdachte 1 door verdachte als zeer van belang voor een soepele en succesvolle overname werd beschouwd.

Ondanks dat van de zijde van Electrabel is aangestuurd op een beloning die eerst zijn beslag zou krijgen na de daadwerkelijke overname, en slechts betaald zou worden als er in de periode na de overname concrete feitelijke werkzaamheden door medeverdachte 1 zouden zijn verricht, en die transparant en voor alle betrokkenen kenbaar zou zijn, hetgeen ook per mail van 17 februari 2006 aan medeverdachte 1 is kenbaar gemaakt, is in het daaropvolgende gesprek tussen medeverdachte 1 en verdachte op 21 februari 2006 besloten om niets op papier te zetten. De afspraak dat medeverdachte 1 – via naam B.V. 1 – ± 1 miljoen euro zou verdienen was een gentleman’s agreement. Dit hield tevens in dat deze afspraak niet kenbaar zou worden gemaakt aan de leidinggevenden, waardoor van enige transparantie en goedkeuring van de afspraak geen sprake meer kon zijn.

Bovendien stond reeds op die datum kennelijk vast dat de beloning een bedrag van ± 1 miljoen euro zou inhouden, ongeacht de aard of omvang van de werkzaamheden die verdachte (al dan niet) nog in de toekomst zou verrichten. In dit verband is ook van belang dat betrokkene 4 in zijn e-mail van 23 maart 2006 aan verdachte schrijft dat medeverdachte 1 in een escrow geregeld wil zien dat bij een succesvolle transactie (het hof begrijpt: de overname) het bedrag direct aan zijn management B.V. wordt overgemaakt. Daarnaast is van belang dat in de notitie van 24 april 2006 met betrekking tot een gesprek tussen medeverdachte 1, betrokkene 4 en verdachte wederom melding wordt gemaakt van een ‘compensation fee’ na de deal.

Vaststaat dat in de maanden na de overname op 1 oktober 2006 door Electrabel inderdaad een bedrag van exact 1 miljoen euro is uitgekeerd via de betaling van de zeven hiervoor aangehaalde facturen aan naam B.V. 1

Vooropgesteld zij nogmaals dat al sprake is van omkoping als bedoeld in artikel 177 (oud) Sr als een gift en/of belofte is gedaan teneinde een relatie met diegene te doen ontstaan en/of onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen.

Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat door de belofte (van de gift van 1 miljoen euro) door verdachte een relatie met medeverdachte 1 is ontstaan, met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen en/of onderhouden, zodat al op deze grond sprake is van omkoping.

Verdachte heeft de belofte en later de gift van 1 miljoen euro gedaan zodat medeverdachte 1, als algemeen directeur van Rendo, op zijn minst een welwillende, meewerkende houding ten aanzien van het overnameproces van Rendo Energielevering door Electrabel zou (blijven) innemen, dan wel er geen sprake zou zijn van een negatieve beïnvloeding. Verdachte wist waarom en in welk kader de belofte, en later de gift, gedaan werden.

De alternatieve verklaring van verdachte dat medeverdachte 1 is betaald voor zijn beschikbaarheid om (eventueel) werkzaamheden te verrichten voor Electrabel na de overname, hetgeen volgens verdachte ook is gebeurd, acht het hof niet aannemelijk. Deze verklaring, die in strijd is met het hiervoor genoemde bewijs, vindt geen steun in ander bewijs. Werknemers van Electrabel die volgens verdachte op de hoogte zouden zijn van de afspraak tussen verdachte en medeverdachte 1 en/of aan wie hij de werkzaamheden cq. controle op de beschikbaarheid van medeverdachte 1 zou hebben gedelegeerd hebben dit geenszins bevestigd. Degenen die medeverdachte 1 nog hebben gezien of gesproken na de overname spreken in ieder geval niet over een rol van medeverdachte 1 die een miljoen euro waard is. Getuige getuige, destijds werkzaam bij Electrabel als manager van het overnametraject, heeft verklaard dat verdachte over de factuur van ongeveer €125.000 heeft gezegd dat de factuur betrekking had op een regeling die hij met medeverdachte 1 had getroffen. Bovendien heeft getuige verklaard dat er in fase 3, de periode na 1 oktober 2006, bijna geen contact meer is geweest tussen hem en medeverdachte 1 en dat hij ook geen advies heeft ingewonnen bij medeverdachte 1. Getuige 2 heeft verklaard dat de omschrijving op de factuur (honorarium voor verrichtte advieskosten) hem niets zegt. Daarbij wordt nog ten overvloede opgemerkt dat de werknemers van inkoop ook (expliciet) niet op de hoogte waren van de facturen, zoals blijkt uit de opgenomen mailwisseling van onder meer naam 2.

Ook overigens is niet gebleken dat door of vanwege medeverdachte 2 (door medeverdachte 1) voor de gefactureerde bedragen concrete werkzaamheden zijn verricht voor of ten behoeve van Electrabel en/of verdachte, laat staan dat werkzaamheden zijn verricht zoals voorgesteld door verdachte in zijn e-mailbericht van 17 februari 2006 aan medeverdachte 1. Beide verdachten hebben ter zitting in hoger beroep niet duidelijk kunnen maken welke concrete (advies)-werkzaamheden medeverdachte 1 heeft uitgevoerd voor de gefactureerde 1 miljoen euro. Dat medeverdachte 1 heeft bijgedragen aan de discussie met betrekking tot het werkkapitaal wil het hof wel aannemen, maar voor deze werkzaamheden geldt dat niet is gebleken dat deze zijn verricht buiten het normale takenpakket van medeverdachte 1 als directeur van Rendo – nog daargelaten dat die werkzaamheden in geen enkele verhouding staan tot het bedrag van één miljoen euro. Bovendien was het resultaat niet in het voordeel van Electrabel maar van Rendo, bij wie medeverdachte 1 nog steeds in dienst was.

Van enige (andere) legitieme, in de zin van reële prestatie die kan dienen ter onderbouwing van de facturen en de betaling van 1 miljoen euro aan medeverdachte 2 is het hof niet gebleken.

Uit het voorgaande volgt dat verdachte een bedrag van 1 miljoen euro heeft beloofd en gegeven zonder enige aanwijsbare concrete en reële tegenprestatie die is verricht na de overname van de aandelen van Rendo Energielevering door Electrabel. De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat deze betaling de weerslag is geweest van de afspraken die in februari 2006, dus voor de overname, tussen verdachte en medeverdachte 1 zijn gemaakt over de bemiddelende en meewerkende rol die medeverdachte 1 in het overnametraject zou spelen, hetgeen voor Electrabel van wezenlijk belang was voor het verwerven van een positie op de Nederlandse markt.

Slotsom

Het hof is van oordeel dat verdachte bewust een belofte en gift heeft gedaan aan medeverdachte 1 als directeur van N.V. Rendo Holding waardoor een relatie is ontstaan met als doel het verkrijgen van een voorkeurspositie in de zin van verkrijging van diens ondersteuning bij de overname.

Handelen in strijd met zijn plicht

Zoals hiervoor overwogen is het accepteren van beloften of giften die kunnen leiden tot een voorkeursbehandeling in strijd met de plicht van de ambtenaar om objectief, neutraal en zakelijk te zijn in zijn taakuitoefening. Door de gift van 1 miljoen euro in ontvangst te nemen is al sprake van handelen ‘in strijd met zijn plicht’ als bedoeld in artikel 177 (oud) Sr.

De verweren worden verworpen.

Feitelijke leidinggeven aan strafbare gedragingen begaan door een rechtspersoon

Toetsingskader toerekening rechtspersoon

Het hof stelt voorop dat een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt indien de gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.

Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de gedraging.

Toetsingskader feitelijk leidinggeven

Nadat is vastgesteld dat een verboden gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, is de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Bij de beoordeling daarvan dient niet uitsluitend te worden betrokken de juridische positie, maar ook de feitelijke positie van de verdachte bij de rechtspersoon en het gedrag dat de verdachte heeft vertoond of nagelaten op grond waarvan hij geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.

Bij het gedrag dat de verdachte heeft vertoond, kan worden gedacht aan actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijke leiding geven valt, maar ook het algemene door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid waarvan de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is dan wel het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.

In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Als feitelijke leidinggever moet de verdachte ten minste de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de feitelijke leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging.

Toerekening aan Electrabel

Verdachte verdachte heeft uit hoofde van zijn dienstbetrekking als CEO bij Electrabel de overname van Rendo Energielevering door Electrabel geleid en in die hoedanigheid onderhield verdachte contacten met medeverdachte 1. Het overnemen van andere ondernemingen, het kader waarbinnen medeverdachte 1 is omgekocht, valt binnen de normale bedrijfsuitoefening van Electrabel. Ook had Electrabel baat bij een succesvolle overname van Rendo, zodat de gedragingen haar ook dienstig zijn geweest. Dit brengt mee dat wordt voldaan aan de eerste drie genoemde indicaties.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of Electrabel – kort gezegd – het handelen van verdachte verdachte ook heeft aanvaard dan wel placht te aanvaarden.

Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Nadat op 14 februari 2006 bij het eerste gesprek tussen verdachte en medeverdachte 1 over de overname van Rendo Energielevering door Electrabel is gesproken over de door medeverdachte 1 gevraagde fee van 1 miljoen euro, heeft verdachte zijn leidinggevende betrokkene 3 op de hoogte gesteld van dit gesprek. Hierop heeft betrokkene 3 duidelijk kenbaar gemaakt aan verdachte dat er in het kader van het overnametraject geen fee betaald kan worden aan medeverdachte 1. In weerwil van deze boodschap heeft verdachte vervolgens gedurende de onderhandelingsfase (mondeling) aan medeverdachte 1 beloofd dat hij een bedrag van 1 miljoen euro zou ontvangen, zonder concrete tegenprestatie en met de uitdrukkelijke afspraak om hiervan niets op papier te zetten. verdachte heeft zijn leidinggevenden bij Electrabel hierover niet geïnformeerd.

Vervolgens zijn na de overname door naam B.V. 1 een zevental facturen van in totaal 1 miljoen euro ingediend bij Electrabel ter attentie van verdachte. Doordat deze facturen, die hoge bedragen inhielden, niet waren voorzien van onderliggende stukken is door medewerkers van Electrabel navraag gedaan bij verdachte omtrent het ontbreken van dergelijke stukken. Naar aanleiding van verdachte reactie, zoals eerder weergegeven, zijn de facturen vervolgens uitbetaald aan medeverdachte 2.

Het hof overweegt het volgende.

Ingevolge de uittreksels uit het handelsregister van alle in de tenlastelegging genoemde Electrabel vennootschappen, al dan niet via Electrabel Nederland Beheermaatschappij B.V., was verdachte alleen en zelfstandig bevoegd om deze vennootschappen te binden. Niet is gebleken dat verdachte daarvoor de instemming van betrokkene 3 behoefde, terwijl betrokkene 3 zelf ook geen bestuurder was van deze vennootschappen.

Ook uit de verklaringen van zowel betrokkene 3 als verdachte volgt dat verdachte beschikte over een grote mate van vrijheid in het aansturen van Electrabel.

In dit verband is van belang dat betrokkene 3 heeft verklaard:

‘In 2006/2007 was ik een van de regiomanagers, ik was van Noord-Oost Europa. Dat omvatte Nederland, Duitsland, Polen, Hongarije, Roemenië en Bulgarije, ik had CEO's in de betreffende vestiging in elk land. (…)

In Nederland was ik commissaris, zoals ik hiervoor al aangaf. Mijn taak bestond uit de klassieke commissaristaak, een vorm van toezicht uitvoeren op wat de directie doet. (…)

Ik voerde het toezicht uit op basis van de documentatie die alle commissarissen ontvingen van de directie in Nederland, ik had in deze contact om de één of twee maanden met de heer verdachte. Wij hadden gemiddeld vier a vijf keer per jaar vergadering met de Raad van Commissarissen. Zoals gezegd in Nederland hield ik meer toezicht 'op afstand’.

Nadat werd gevraagd wat de positie was van verdachte bij Electrabel, ten opzichte van hem verklaarde hij onder meer:

verdachte was in Nederland de CEO van de Electrabelorganisatie. Ten opzichte van mij verrichtte verdachte de consoliderende rapportering. verdachte was eindverantwoordelijke in Nederland. Europees gezien was hij verantwoording schuldig aan mij.’

Verdachte verdachte heeft daarnaast verklaard:

betrokkene 3 wist dat het mijn verantwoordelijkheid was om de hoogte van het bedrag voor een vergoeding vast te stellen voor activiteiten van medeverdachte 1. Dit was mijn bevoegdheid als CEO.

Binnen de Electrabel entiteiten was sprake van decentralisatie en maximale zelfstandigheid van verschillende onderdelen, zodat het ontbreken van acceptatie op een nog hoger niveau dan verdachtes positie in dit verband niet van doorslaggevend belang is.

Uit het hiervoor aangehaalde Drijfmest-arrest volgt daarnaast dat – kort gezegd – óók onvoldoende zorg ter voorkoming van de gedraging, bijvoorbeeld door het ontbreken van voldoende toezicht of controle, kan leiden tot het oordeel dat de rechtspersoon bepaald gedrag heeft ‘aanvaard’.

Enkele medewerkers binnen Electrabel hebben weliswaar vragen gesteld omdat kennelijk van een gangbare procedure werd afgeweken, maar hebben genoegen genomen met het machtswoord van verdachte. Hieruit blijkt te meer dat verdachte ook intern verstrekkende opdrachten kon geven en dat deze opdrachten dan ook werden opgevolgd. Bovendien is daarmee derhalve niet gebleken dat binnen de rechtspersoon voldoende waarborgen waren ingebouwd ter voorkoming van de gedragingen. Dit laatste geldt echter ten overvloede nu het hof reeds op grond van de vaststelling dat verdachte alleen en zelfstandig bevoegd was de in de tenlastelegging genoemde Electrabel entiteiten te binden en verdachte niet gehouden was aanwijzingen van betrokkene 3 op te volgen, terwijl evident is dat alle gedragingen die met het tenlastegelegde samenhangen zijn uitgevoerd ten behoeve van en binnen zijn functie van CEO van de tenlastegelegde Electrabel entiteiten, van oordeel is dat de onder 1 primair ten laste gelegde gedragingen hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Die gedragingen kunnen daarom in redelijkheid aan de verdachte worden toegerekend.

Feitelijk leidinggeven door verdachte

Het hof is van oordeel, gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld ten aanzien van de gedragingen van de verdachte en zijn rol bij de door de rechtspersoon begane strafbare feiten, dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de onder 1 primair ten laste gelegde gedragingen van Electrabel. Dit betekent dat het ten laste gelegde kan worden bewezen verklaard.

De verweren worden verworpen.

Feit 2: valsheid

In tegenstelling tot de raadsman is het hof, zoals hiervoor uitvoerig uiteengezet is, van oordeel dat verdachte wist dat de in de tenlastelegging genoemde facturen valselijk waren opgemaakt. Tegenover de 1 miljoen euro stonden geen legitieme, in de zin van reële, (advies)werkzaamheden van medeverdachte 1.

Voor wat betreft de toerekening aan Electrabel geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen ten aanzien van feit 1 primair. Verdachte was in zijn hoedanigheid van alleen en zelfstandig bestuurder bevoegd opdrachten te geven aan de onder zijn verantwoordelijkheid werkende werknemers van Electrabel, die vervolgens zijn opdrachten hebben uitgevoerd. In zoverre geldt verdachte ook ten aanzien van deze strafbare gedragingen van de rechtspersoon als feitelijke leidinggever.

De verweren worden derhalve verworpen.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van aan een ambtenaar een gift of belofte doen ten gevolge van hetgeen door deze in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten
Feit 2 primair: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.
Feit 3: medeplegen van valsheid in geschrift.

Verdachte heeft zich – als feitelijke leidinggever – schuldig gemaakt aan corruptie door het omkopen van een ambtenaar, medeverdachte 1, bij het overnameproces van de energieleveringstak van Rendo door Electrabel. Daarbij heeft Electrabel in opdracht van verdachte een bedrag van in totaal exact 1 miljoen euro exclusief BTW aan medeverdachte 1 uitbetaald, zonder dat hiervoor enige aanwijsbare concrete en reële prestatie tegenover stond. Met zijn handelen heeft verdachte schade toegebracht aan het publiek vertrouwen in het openbaar bestuur en het objectief en zakelijk functioneren van ambtenaren.

Vervolgens heeft Electrabel gebruik gemaakt van zeven door medeverdachte 1 valselijk opgemaakte facturen afkomstig van naam B.V. 1, die waren ingediend bij Electrabel ter onderbouwing van de uitbetaling, welke facturen zijn uitbetaald in opdracht van verdachte.

Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door samen met zijn medeverdachte een brief gericht aan de Belastingdienst valselijk op te maken. Door zijn handelen heeft verdachte niet alleen de Belastingdienst geprobeerd te bedriegen met valselijke informatie, maar ook een ernstig strafbaar feit, de omkoping, willen verbergen.

Strafoplegging

Taakstraf van 240 uren en een geldboete van €30.000.

Alles afwegend ziet het hof in de persoonlijke omstandigheden van verdachte en de overschrijding(en) van de redelijke termijn, aanleiding af te zien van een gevangenisstraf en om verdachte te bestraffen in de modaliteit van de maximale taakstraf gecombineerd met een forse geldboete. Het hof acht oplegging van een taakstraf voor de duur van 240 uren en een geldboete van €30.000, in deze passend en geboden. Oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf acht het hof gelet op het tijdsverloop en het blanco strafblad van verdachte niet meer opportuun.

Lees hier de volledige uitspraak.