Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8648

Verdachte, de vennootschap die eigendom was van de voormalig directeur van het energiebedrijf Rendo, wordt veroordeeld wegens valsheid in geschrift door het valselijk opmaken van een zevental facturen aan Electrabel. Electrabel heeft op basis van deze facturen een bedrag van €1 miljoen euro uitbetaald.

Achtergrond

Het hof stelt vast dat medeverdachte 1 en medeverdachte 2 op 14 februari 2006 een eerste verkennend gesprek hebben gevoerd over de mogelijke overname door Electrabel van Rendo Energielevering. Al bij dit eerste gesprek, en in het kader van de bespreking van de mogelijke overname, heeft medeverdachte 2 aan medeverdachte 1 gevraagd om een fee van 1 miljoen euro ten behoeve van – zo blijkt (letterlijk) uit de weergave in het aantekeningenboekje van medeverdachte 1 en uit de e-mail van 14 februari 2006 aan getuige 1 – zijn medewerking en bemiddeling bij het overnametraject. Namens Electrabel heeft medeverdachte 1 positief op dit verzoek gereageerd; uit de aangehaalde stukken blijkt ook duidelijk dat de medewerking van medeverdachte 2 door medeverdachte 1 als zeer van belang voor een soepele en succesvolle overname werd beschouwd.

Ondanks dat van de zijde van Electrabel is aangestuurd op een beloning die eerst zijn beslag zou krijgen na de daadwerkelijke overname, en slechts betaald zou worden als er in de periode na de overname concrete feitelijke werkzaamheden door medeverdachte 2 zouden zijn verricht en die transparant en voor alle betrokkenen kenbaar zou zijn, hetgeen ook per mail van 17 februari 2006 aan medeverdachte 2 is kenbaar gemaakt, is in het daaropvolgende gesprek tussen medeverdachte 2 en medeverdachte 1 op 21 februari 2006 besloten om niets op papier te zetten. De afspraak dat medeverdachte 2 – via verdachte – ± 1 miljoen euro zou verdienen was een zogenoemde gentleman’s agreement. Dit hield tevens in dat deze afspraak niet kenbaar zou worden gemaakt aan de leidinggevenden, waardoor van enige transparantie en goedkeuring van de afspraak juist geen sprake meer kon zijn. Bovendien stond reeds op die datum kennelijk vast dat de beloning een bedrag van ± 1 miljoen euro zou inhouden, ongeacht de aard of omvang van de werkzaamheden die verdachte (al dan niet) nog in de toekomst zou verrichten. In dit verband is ook van belang dat getuige 2 in zijn e-mail van 23 maart 2006 aan medeverdachte 1 schrijft dat medeverdachte 2 in een escrow geregeld wil zien dat bij een succesvolle transactie (het hof begrijpt: de overname) het bedrag direct aan zijn management B.V. wordt overgemaakt. Daarnaast is van belang dat in de notitie van 24 april 2006 met betrekking tot een gesprek tussen medeverdachte 2, getuige 2 en medeverdachte 1 wederom melding wordt gemaakt van een ‘compensation fee’ na de deal.

Vaststaat dat in de maanden na de overname op 1 oktober 2006 door Electrabel inderdaad een bedrag van exact 1 miljoen euro is uitgekeerd via de betaling van de zeven hiervoor aangehaalde facturen aan verdachte

Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden komt het hof, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat medeverdachte 1 de belofte en later de gift van 1 miljoen euro heeft gedaan zodat medeverdachte 2, als algemeen directeur van Rendo, op zijn minst een welwillende, meewerkende houding ten aanzien van het overnameproces van Rendo Energielevering door Electrabel zou (blijven) innemen, dan wel er geen sprake zou zijn van een negatieve beïnvloeding. Van enige concrete en reële tegenprestatie voor de facturering van ‘verrichte advieskosten’ is (derhalve) niet gebleken. Dienaangaande overweegt het hof voorts als volgt.

De alternatieve verklaring van medeverdachte 2 dat hij is betaald voor de door hem verrichte werkzaamheden voor Electrabel na de overname, acht het hof niet aannemelijk. Deze verklaring, die in strijd is met het hiervoor genoemde bewijs, vindt geen steun in ander bewijs. Werknemers van Electrabel die volgens medeverdachte 1 op de hoogte zouden zijn van de afspraak tussen medeverdachte 1 en medeverdachte 2 en/of aan wie hij de werkzaamheden c.q. controle op de beschikbaarheid van medeverdachte 2 zou hebben gedelegeerd, hebben dit geenszins bevestigd. Degenen die medeverdachte 2 nog hebben gezien of gesproken na de overname spreken in ieder geval niet over een rol van medeverdachte 2 die een miljoen waard is. Getuige getuige 4, destijds werkzaam bij Electrabel als manager van het overnametraject, heeft verklaard dat medeverdachte 1 over de factuur van ongeveer €125.000 heeft gezegd dat de factuur betrekking had op een regeling die hij met medeverdachte 2 had getroffen. Bovendien heeft getuige 4 verklaard dat er in fase 3, de periode na 1 oktober 2006, bijna geen contact meer is geweest tussen hem en medeverdachte 2 en dat hij ook geen advies heeft ingewonnen bij medeverdachte 2.30 getuige 5 heeft verklaard dat de omschrijving op de factuur (honorarium voor verrichtte advieskosten) hem niets zegt.31 Daarbij wordt nog ten overvloede opgemerkt dat de werknemers van inkoop ook (expliciet) niet op de hoogte waren van de facturen, zoals blijkt uit de opgenomen mailwisseling van onder meer naam 2.

Ook overigens is niet gebleken dat door of vanwege verdachte (door medeverdachte 2 ) voor de gefactureerde bedragen concrete werkzaamheden zijn verricht voor of ten behoeve van Electrabel en/of medeverdachte 1, laat staan dat werkzaamheden zijn verricht zoals voorgesteld door medeverdachte 1 in zijn e-mailbericht van 17 februari 2006 aan medeverdachte 2. Zowel medeverdachte 1 als medeverdachte 2 hebben ter zitting in hoger beroep niet duidelijk kunnen maken welke concrete (advies)werkzaamheden medeverdachte 2 heeft uitgevoerd voor de gefactureerde 1 miljoen euro. Dat medeverdachte 2 heeft bijgedragen aan de discussie met betrekking tot het werkkapitaal wil het hof wel aannemen, maar voor deze werkzaamheden geldt dat niet is gebleken dat deze zijn verricht buiten het normale takenpakket van medeverdachte 2 als directeur van Rendo – nog daargelaten dat die werkzaamheden in geen enkele verhouding staan tot het bedrag van één miljoen euro, en deze werkzaamheden bovendien direct in het belang waren van (de aandeelhouders van) Rendo, bij wie medeverdachte 2 nog steeds in dienst was.

Ten aanzien van medeverdachte 2 verklaring met betrekking tot het volgens hem via verdachte met behulp van getuige 6 geleverde computer(simulatie)programma overweegt het hof – net als de rechtbank – als volgt.

Uit een eerst op 17 maart 2010 door medeverdachte 2 aan getuige 3, financieel directeur van Electrabel, overgelegde specificatie is op te maken dat de bedragen van de facturen zouden zien op de kosten van (de ontwikkeling van) een computerprogramma dan wel prestatieverbeteringen die het gevolg zouden zijn van een computermodel. Ter zitting heeft medeverdachte 2 nader uitgelegd dat verdachte, in de persoon van getuige 6, een besparings(computer)programma heeft ontwikkeld dat geïntegreerd zou zijn in het door Electrabel reeds gebruikte computerprogramma en dat de facturen van verdachte zagen op de in dat kader gemaakte kosten.

Deze onderbouwing van de facturen acht het hof niet geloofwaardig. Daartoe overweegt het hof dat niemand binnen Electrabel heeft bevestigd dat medeverdachte 2 dan wel verdachte voor Electrabel een dergelijk computer- of besparingsprogramma heeft ontwikkeld en dat het programma zelf, noch enige documentatie hieromtrent, is aangetroffen bij Electrabel en/of medeverdachte 2 en/of verdachte. Bovendien heeft getuige 6, die als ontwikkelaar van het programma door medeverdachte 2 naar voren wordt geschoven, ontkend voormeld computerprogramma te hebben gebouwd, waarbij hij heeft verklaard hiertoe ook niet in staat te zijn omdat hij daarvoor te weinig verstand van computers heeft. Hetgeen medeverdachte 2 hier tegenin heeft gebracht, waaronder de verklaring van getuige 6 van januari 2012, acht het hof niet aannemelijk.

Voorts acht het hof van belang dat ook medeverdachte 1 heeft verklaard dat hij geen wetenschap heeft van voormeld computer(simulatie)programma en dat hij niet heeft bevestigd dat de facturen zagen op kosten verband houdende met dit programma.

Het hof acht de verklaring van medeverdachte 2 dat hij via verdachte met behulp van getuige 6 een computer(simulatie)programma heeft geleverd ten bedrage van 1 miljoen euro dan ook niet geloofwaardig.

Van enige (andere) legitieme prestatie die kan dienen ter onderbouwing van de facturen en de betaling van 1 miljoen euro aan verdachte is het hof derhalve niet gebleken.

Uit het voorgaande volgt dat medeverdachte 2 – via verdachte – een bedrag van 1 miljoen euro heeft ontvangen zonder enige aanwijsbare concrete en reële tegenprestatie die is verricht na de overname van de aandelen van Rendo Energielevering door Electrabel. De conclusie is dat de omschrijving op de zeven facturen niet in overeenstemming met de werkelijkheid is.

In aanvulling op de al opgenomen bewijsmiddelen past het hof de volgende bewijsmiddelen toe:

1. De door medeverdachte 2 op de terechtzitting van 26 oktober 2016 bij de rechtbank Noord-Nederland afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:

Ik heb de gegevens aangeleverd die vermeld moesten worden op de facturen.

2. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 11 mei 2012 (pagina 1005 en verder van het in noot 1 genoemde dossier) voor zover inhoudende, als verklaring van getuige 7: Bij verdachte heb ik de administratie gedaan en op papier ben ik directeur geweest. Medeverdachte 2 (mijn zwager) heeft mij dat gevraagd, omdat er een andere directeur moest komen. Ik had geen directeurstaken en ik was niet degene die de leiding had binnen verdachte. Ik denk dat medeverdachte 2 de belangrijke beslissingen nam.

3. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 25 april 2013 (pagina 874 en verder van het in noot 1 genoemde dossier) voor zover inhoudende, als verklaring van medeverdachte 1:

Ik heb nooit een specificatie gezien. Waarom medeverdachte 2 die zou meesturen is voor mij een raadsel; voor mij was het niet nodig maar als je op de factuur aangeeft dat je een specificatie zal nasturen is het normaal dat het gebeurt. Vreemd dat het niet is gebeurd maar ik lag er niet wakker van. Ik had immers geen specificatie nodig. Specificatie D-009 zag ik voor het eerst bij het verhoor in mei 2012.

Met betrekking tot de hiervoor weergegeven verweren overweegt het hof als volgt.

In tegenstelling tot de raadsman is het hof, zoals hiervoor uitvoerig uiteengezet is, van oordeel dat medeverdachte 2 wist dat de in de tenlastelegging genoemde facturen valselijk waren opgemaakt.

Tegenover de 1 miljoen euro stonden immers geen legitieme, in de zin van reële, (advies)werkzaamheden van medeverdachte 2.

Van een factuur kan gezegd worden dat die dient als bewijs voor geleverde goederen of diensten tegen een bepaald bedrag en derhalve een geschrift is dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen.

Op grond van het voorgaande acht het hof bewezen dat de genoemde facturen op naam van verdachte staan en dat deze facturen valselijk zijn opgemaakt, omdat, zoals uit hetgeen hierboven is overwogen blijkt, er ten tijde van het opmaken van die facturen al vaststond dat van reële advieskosten of andere te declareren kosten geen sprake was en ook geen sprake zou zijn.

Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat verdachte, als rechtspersoon, kan worden aangemerkt als dader van de strafbare gedraging van het valselijk opmaken van de facturen en neemt de overwegingen van de rechtbank op dit punt integraal over.

Een rechtspersoon kan als dader van een strafbaar feit worden aangemerkt als de strafbare gedraging redelijkerwijs aan deze rechtspersoon kan worden toegerekend. In de rechtspraak (onder meer het Drijfmestarrest) is bepaald dat het bij het kunnen toerekenen van de strafbare gedraging aan de betreffende rechtspersoon van belang is of de gedraging heeft plaatsgevonden of is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Van een dergelijke gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn bij een of meer van onderstaande omstandigheden:

het gaat om handelen of nalaten van iemand die uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
de rechtspersoon heeft de mogelijkheid erover te beschikken of de strafbare gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden wordt mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Bij toepassing van deze criteria in het geval van verdachte overweegt de rechtbank (lees: hof) dat het versturen van facturen past in de normale bedrijfsvoering van verdachte en dat de gedraging verdachte dienstig is geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf, nu immers de op de facturen vermelde bedragen zijn overgemaakt naar haar rekening. Derhalve kan geconcludeerd worden dat de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon, waardoor de strafbare gedraging redelijkerwijs kan worden toegerekend aan verdachte en zij daardoor kan worden aangemerkt als dader.

Ten slotte geldt dat de wetenschap en daarmee het opzet van medeverdachte 2 gelet op diens positie binnen de onderneming van verdachte aan haar kan worden toegerekend.

De verweren worden derhalve verworpen.

Bewezenverklaring

Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift van in totaal zeven facturen. Deze facturen zijn door verdachte valselijk opgemaakt en vervolgens gebruikt ter onderbouwing van de uitbetaling van 1 miljoen euro exclusief BTW door Electrabel aan verdachte, welk bedrag ook daadwerkelijk door Electrabel is overgemaakt aan verdachte.

Strafoplegging

Gelet op de ernst van het feit, in het bijzonder de omvang van het bedrag dat verdachte door het strafbare feit heeft gegenereerd en de hoeveelheid facturen, wordt een maximale boete van €67.000 niet passend geacht, zodat het hof gebruik maakt van de mogelijkheid van artikel 24, lid 7, Wetboek van Strafrecht en uitgaat van de naast hogere categorie van maximaal €670.000.

Het hof veroordeelt verdachte tot een geldboete van €400.000.

Lees hier de volledige uitspraak.