Gerechtshof Den Haag 21 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3268 De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk alsmede aan verduistering.

Bij de beoordeling of het ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard dient de vraag beantwoord te worden of de verdachte moet worden gezien als (feitelijk) bestuurder van B.V.

Dat de verdachte geen formeel bestuurder was blijkt uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, die onder meer inhoudt dat medeverdachte vanaf 27 maart 2006 de enige aandeelhouder en de enige bestuurder van de B.V. was. Dat is zo gebleven tot het faillissement van de B.V. op 3 oktober 2007.

In het proces-verbaal van de Financiële Recherche Unit en in het standpunt van het Openbaar Ministerie wordt gewezen op een aantal omstandigheden die ervoor zouden pleiten dat de verdachte gezien moet worden als feitelijk bestuurder van de B.V.:

medeverdachte heeft verklaard dat de B.V. een doorstart was van een bedrijf (x) van de verdachte dat failliet was gegaan. De B.V. was in feite van de verdachte, die het bedrijf wegens het faillissement van zijn vorige bedrijf niet op zijn naam kon hebben. De verdachte heeft na de tenaamstelling van de B.V. een bedrag van € 25.000,- gestort op de rekening van de B.V.
Door of namens de B.V. zijn geldbedragen overgemaakt naar een bedrijf van de verdachte (x) zonder dat daar een economische tegenprestatie tegenover stond.
Van de ondernemingsrekening is een bedrag van € 10.000,- betaald aan de advocaat van de verdachte.
Door de verdachte werd op naam van de B.V. een of meer auto’s geleased.
Er zijn contante geldbedragen van de rekening van de B.V. opgenomen ten behoeve van een zakelijke overeenkomst van de verdachte met een derde.
medeverdachte heeft verklaard dat de verdachte kantoorinrichting, computers en dossiers bij een ander incassobedrijf (x) heeft ondergebracht.
Volgens getuige (verder te noemen getuige) is verklaard dat de verdachte een vriend was van medeverdachte en dat de verdachte regelmatig op het kantoor van de B.V. kwam.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

De verdachte heeft deze voorstelling van zaken over de start van de B.V. bestreden. Personeelsleden van het failliete bedrijf x van de verdachte wilden volgens de verdachte de zaak voortzetten en de verdachte wilde dat wel financieren. De zaak zou niet door de verdachte gerund worden maar door medeverdachte en voor diens rekening. Twee van de bedoelde personeelsleden zouden het bedrijf gaan leiden. De verdachte heeft privé een groot bedrag in het bedrijf geïnvesteerd, bij de politie noemt hij in dit verband een bedrag van € 185.000,-, ter terechtzitting bij het hof noemt hij een bedrag van € 150.000,-. Het meubilair en het deurwaarderssysteem (incassosysteem Spons) waren eigendom van de verdachte, de B.V. mocht daarvan gebruik maken. Bij de politie heeft de verdachte verklaard dat het deurwaarderssysteem dat hij aan medeverdachte in gebruik had gegeven, door iemand van medeverdachte naar een kleiner systeem zou worden omgebouwd. medeverdachte mocht kosteloos het systeem gebruiken, maar de verdachte zou van dat kleinere systeem de intellectuele eigendom hebben, waardoor er een win-win-situatie was. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdachte verklaard dat hij de betreffende spullen aan medeverdachte gegeven had en dat hij op die grond een vordering op medeverdachte had. Er was geen betalingsregeling vastgelegd. Dat de kantoorinrichting eigendom van de verdachte was, heeft medeverdachte overigens bevestigd. Volgens de verdachte was hij, de verdachte, slechts investeerder en adviseur van B.V. en hield hij zich niet bezig met de financiën van B.V.

Dat de verdachte ten aanzien van de gang van zaken binnen de B.V. slechts adviseur was, acht het hof onaannemelijk. Dat zou immers inhouden dat anderen dan de verdachte met het geld van de verdachte, een aanzienlijk bedrag, een bedrijf zouden gaan runnen zonder dat de verdachte daarover, en dus ook over zijn eigen geïnvesteerde geld, zeggenschap zou hebben. De formele eigenaar van het bedrijf had, zo wist de verdachte, geen kennis en ervaring met het runnen van een incassobedrijf en de twee beoogde leidinggevenden waren, aldus de verdachte, al na korte tijd uit het bedrijf verdwenen. Aan de stelling van de verdachte dat hij (naar het hof begrijpt: ook na het vertrek van de twee personeelsleden die de leiding zouden hebben) slechts adviseur was, dient dan ook geen geloof te worden gehecht.

Ter terechtzitting bij het hof heeft de getuige getuige 2 verklaard dat de verdachte verder niets met B.V. te maken had. Het hof kent aan deze verklaring geen betekenis toe nu niet duidelijk is wat de reden van wetenschap (anders dan afkomstig van de verdachte) van de getuige geweest is. getuige 2 heeft immers verklaard dat hij (slechts) eenmaal bij een gesprek tussen medeverdachte en de verdachte aanwezig is geweest en dat hij nooit op het kantoor van B.V. is geweest.

De overboekingen (€ 18.000,- en € 5.500,- op 13-12-2006 resp. 17-11-2006) door de B.V. naar het bedrijf x van de verdachte zijn volgens medeverdachte gedaan op verzoek van de verdachte. Volgens de verdachte waren dat deelbetalingen op de vordering die hij op de B.V. had in verband met zijn investering in de B.V.

Omtrent het karakter van de investering (bruikleen, eigendomsoverdracht, etc.) en een eventuele regeling van vergoeding/terugbetaling van het volgens de verdachte geïnvesteerde geld of de geïnvesteerde goederen ligt niets vast. De mededelingen van de verdachte daarover zijn niet geheel duidelijk, maar geven het hof geen aanleiding te veronderstellen dat de B.V. verplicht was meteen of op afroep vergoedingen of terugbetalingen te doen. Het hof neemt aan dat de overboekingen naar x in opdracht van de verdachte hebben plaatsgevonden. Niet aannemelijk is immers dat het initiatief daartoe bij medeverdachte heeft gelegen nu niet gebleken is van een tevoren overeengekomen terugbetalings- of vergoedingsverplichting aan de verdachte voor diens investeringen en de B.V. zich dergelijke betalingen, onverplicht, niet kon veroorloven wegens gebrek aan voldoende inkomsten. Deze overboekingen hadden ook niets van doen met bedrijfsactiviteiten door of voor de B.V. Dat het ging om verplichte terugbetalingen of vergoedingen vanwege de investeringen blijkt, buiten de verklaring van de verdachte daarover, nergens uit. Dat het bij de genoemde betalingen ging om een dergelijke terugbetaling of vergoeding neemt het hof dan ook niet aan.

Dit geldt ook voor enkele van de door de B.V. ten behoeve van het bedrijf x van de verdachte gedane betalingen (Electrolux en boetes) en de betaling door de B.V. van een bedrag van € 10.000,- aan Schelstraete, de advocaat van de verdachte.

Een en ander duidt naar het oordeel van het hof op (mede)zeggenschap van de verdachte over de financiën van de B.V. Dat de administratief medewerkster getuige heeft verklaard dat betalingen slechts werden gedaan in opdracht van medeverdachte, doet hieraan niet af. Dat een betaalopdracht aan getuige door medeverdachte werd gegeven laat onverlet de mogelijkheid dat de beslissing om de betaling te doen (mede) van de verdachte afkomstig was.

Hier komt bij dat de verdachte (handelende namens B.V.2, een met B.V. gelieerde onderneming) op 11 september 2006 mede namens de verdachte een lease-overeenkomst heeft gesloten met Arval. Arval factureerde in november 2006 aan B.V. t.a.v. de verdachte.

Daarnaast is gebleken dat de verdachte met medeverdachte zakenreizen heeft gemaakt welke voor rekening van de B.V. zijn gekomen.

Tenslotte was de verdachte, die met medeverdachte bevriend was, regelmatig op het kantoor van de B.V. aanwezig.

De bovengenoemde omstandigheden, tezamen en in onderling verband bezien, brengen het hof tot de conclusie dat de verdachte zoveel zeggenschap binnen de B.V. heeft gehad dat hij gezien moet worden als feitelijk bestuurder van de B.V. naast medeverdachte als (formeel) bestuurder.

De volgende te beantwoorden vraag is of er door de verdachte en medeverdachte gelden en goederen aan de boedel van de B.V. zijn onttrokken op een tijdstip dat hij of zij wist(en) dat het faillissement van de B.V. niet te voorkomen was.

Naar het oordeel van het hof kan uit het voorliggende dossier en uit het onderzoek ter terechtzitting worden afgeleid dat geld en goederen aan de boedel van de B.V. zijn onttrokken. Zo zijn er van de rekeningen van de B.V. gelden betaald aan derden waartoe in het kader van de door de B.V. uitgeoefende bedrijfsactiviteiten geen verplichting bestond, dus zonder dat er sprake was van tegenprestaties die die betalingen rechtvaardigden. Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van de hiervoor aangeduide betalingen aan het bedrijf x en aan Schelstraete (de advocaat van de verdachte). Daarnaast zijn voor een groot bedrag contante creditkaartopnamen gedaan zonder dat gebleken is dat deze gelden werden aangewend voor uitgaven of betalingen ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van de B.V. Grote bedragen zijn uitgegeven voor lease-auto’s, zonder dat gebleken is dat het gebruik van lease-auto’s in deze mate feitelijk nodig was in het kader van een normale bedrijfsvoering. Ten laste van de B.V. zijn door de verdachte en medeverdachte gezamenlijk reizen gemaakt naar Cyprus en Istanbul voor het opzetten van projecten in zonnepanelen, hetgeen niets van doen had met de B.V. De B.V. had de beschikking over een tweetal (overigens niet betaalde en onder eigendomsvoorbehoud geleverde) kopieermachines, welke ten tijde van het faillissement niet meer aanwezig waren. Dit geldt ook voor andere inventarisonderdelen.

Blijkens de mededeling van medeverdachte waren er 3 maanden na de start van het bedrijf (hof: per 27 maart 2006) al enkele personeelsleden weggegaan en bleek al snel dat er niet genoeg werk was. De contracten met de werknemers werden daarom per oktober 2006 beëindigd.

Onder deze omstandigheden moet het voor medeverdachte en de verdachte duidelijk zijn geweest dat de B.V. de grote financiële onttrekkingen die een ander doel hadden dan de normale bedrijfsvoering door de B.V. niet opgebracht konden worden en ook niet terugverdiend zouden kunnen worden en dat deze op enig moment moesten leiden tot het faillissement van de B.V.

Blijkens mededeling van de faillissementscurator mr. Beerlage (brief 11 november 2009 p. 45, brief 4 februari 2010 p. 24, brief 16 augustus 2010 p. 35) was de administratie van de B.V. zeer incompleet. Dit betrof onder andere bankafschriften, personeelsadministratie en diverse boekhoudgegevens. Duidelijk is dat niet voldaan is aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 3:15i Burgerlijk Wetboek en artikel 343 ahf sub 4 Wetboek van Strafrecht.

Het bovenstaande brengt het hof tot de conclusie dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard hetgeen onder het eerste cumulatief/alternatief ten laste is gelegd.

Uit het vorenstaande volgt tevens dat sprake is geweest van de onder het tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking, nu gelden en goederen welke de verdachte en medeverdachte als bestuurders van de B.V. onder zich hadden, zijn aangewend voor privé-doeleinden en doeleinden die geen enkele relatie hadden met de bedrijfsvoering van de B.V. Ook dit onderdeel kan derhalve wettig en overtuigend bewezen worden verklaard.

Bewezenverklaring

Het onder primair eerste cumulatief/alternatief bewezen verklaarde levert op: Medeplegen van in het vooruitzicht van faillissement, terwijl het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd.

Het onder primair tweede cumulatief/alternatief bewezen verklaarde levert op: Medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot:

een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaar,
een geldboete van €10.000
een werkstraf van 100 uren

Hoewel het hof van oordeel is dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een passende reactie op de bewezenverklaarde feiten is, zal het hof - alles overwegende en met name in aanmerking genomen het tijdsverloop sedert de bewezenverklaarde feiten - een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur alsmede een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur opleggen. Nu de verdachte bij het plegen van de feiten zijn eigen geldelijk gewin heeft gesteld boven de belangen van derden, acht het hof daarnaast de oplegging van een geldboete passend en geboden. Uit hetgeen de verdachte ter terechtzitting naar voren heeft gebracht leidt het hof af dat de draagkracht van de verdachte niet aan de oplegging van deze geldboete in de weg staat.

Het hof acht het – gelet op het tijdsverloop sinds de bewezenverklaarde feiten - thans niet opportuun om de verdachte daarnaast de maatregel tot ontzetting uit de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon op te leggen.

Lees hier de volledige uitspraak.