Gerechtshof 's-Hertogenbosch 21 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5169

BV I is bij rechterlijke uitspraak failliet verklaard op 30 juni 2009. Tot 23 mei 2007 was Betrokkene - via BV A - bestuurder van de vennootschap. Van 23 mei tot 23 augustus 2007 was BV B bestuurder van BV I (het hof: met naam X als formeel en naam Y als feitelijk indirect bestuurder van deze vennootschap). Vanaf 23 augustus 2007 tot en met de datum van het faillissement was de bestuurder van BV I, de Stichting met als bestuurder verdachte (en, tot 1 januari 2008, daarnaast medebestuurder).

Volgens verdachte en Betrokkene was echter Betrokkene de feitelijk bestuurder van BV I vanaf 23 augustus 2007. Betrokkene heeft verklaard dat verdachte bij deze vennootschap op papier de bestuurder was. Betrokkene deed de feitelijke, dagelijkse gang van zaken en de boekhouder van BV I, boekhouder deed wat Betrokkene hem opdroeg. Betrokkene was degene die de feitelijke leiding gaf aan de onderneming BV I. Hij was daar verantwoordelijk voor en hij voelde dat ook zo.

De handelsnaam van de vennootschap was van 7 maart 2007 tot en met 30 juni 2009 BV I. De bedrijfsomschrijving was vanaf 4 juni 2007: ‘Het exploiteren van callcenters en uitzenden van callcenteragents’.

Jansssen heeft verklaard dat hij BV II had opgericht om de callcenteractiviteiten van BV I onder te brengen. De callcenter-activiteiten en personeelsleden gingen op 1 april 2009 over naar BV II (i.o). Per 1 april 2009 blijven in BV I een aantal schuldeisers achter, waaronder uitzendburo’s en de Belastingdienst. In maart 2009 (13 maart 2009) verplaatst Betrokkene de zetel van BV I naar Amsterdam, omdat er schulden in zaten, om tijd te winnen. Betrokkene moest van BV I af, want door alle schulden was het inmiddels een blok aan zijn been. Verdachte heeft verklaard dat hij en naam Z vanaf zomer 2008 zagen dat het de verkeerde kant opging met BV I.

De totale schulden in het faillissement van BV I bedroegen bijna € 380.000,-, terwijl de curator geen activa heeft aangetroffen.

Uit het faillissementsverslag van de curator, curator, blijkt dat curator vermoedt dat BV I opzettelijk is leeggehaald en dat de activiteiten van BV I zijn voortgezet in BV II. Document D-255 betreft de weergave van de Grootboekrekening 8000 omzet diensten hoog 2009 van BV II. Document D-256 betreft de weergave van het Verkoopboek 2009 van BV I. Op deze twee uitdraaien van auditfiles is te zien dat de omzet van BV I (betreffende de callcenteractiviteiten) overgaat naar BV II en wel per april 2009. In document D-263 zijn de bedoelde facturen op naam van BV II en betreffende de werkzaamheden van BV I in maart 2009 opgenomen. Hieruit blijkt dat de voor de werkzaamheden gefactureerde bedragen moesten worden voldaan op het bankrekeningnummer van BV II.

Boekhouder heeft verklaard dat er activiteit was in BV I tot en met 31 maart 2009, dat het personeel op die datum werd ontslagen en op 1 april 2009 weer in dienst trad van BV II. Boekhouder heeft naar aanleiding van de hem voorgehouden verkoopfacturen voorzien van het nummer D-263 verklaard dat hij deze zelf heeft opgemaakt in opdracht van betrokkene. Deze facturen zijn alle gedateerd op 15 april 2009. Deze facturen heeft hij verwerkt in de financiële administratie van BV II. Deze facturen zijn niet juist en ook de financiële verwerking hiervan was niet correct. De werkzaamheden waren verricht door werknemers van BV I en werden gefactureerd door BV II. boekhouder heeft hierover met Betrokkene gesproken en Betrokkene zei hem dat er geld nodig was voor BV II, omdat er anders geen doorstart zou kunnen plaatsvinden. De wijze van factureren was in dit geval ten nadele van BV I.

Verdachte heeft na het zien van de documenten D-255 en D-256 verklaard dat de gevolgen voor BV I een faillissement zou betekenen. Verdachte geeft aan dat hij eind maart 2009 geen geldbedrag groot € 128.000 in BV I zou stoppen als hij dit had geweten. Verdachte heeft verklaard dat hij is geschrokken van de overzichten die zijn weergegeven op de documenten D-255 en D-256. Het is voor hem de eerste keer dat hij twee documenten ziet waaruit volgens hem de fraude van BV I naar voren komt.

Betrokkene heeft verklaard dat de callcenteractiviteiten tot en met 31 maart 2009 in BV I zaten en op 1 april 2009 overgingen naar BV II net als de personeelsleden van BV I. Betrokkene verklaarde dat de werkzaamheden van BV II dezelfde waren als die van BV I en dat alleen het imago veranderde. Vanaf 1 april 2009 werd er gefactureerd door de nieuwe entiteit BV II.

De heer getuige 1 heeft verklaard dat zijn bedrijf in maart 2009 zaken heeft gedaan met betrokkene, te weten met BV II, de opvolger van BV I. De werkzaamheden vonden, gelet op een e-mailbericht in zijn administratie van BV I betreffende die werkzaamheden, daadwerkelijk plaats in maart 2009. Deze werkzaamheden zijn door BV II gefactureerd, maar dat is hem in die periode niet opgevallen.

De verdachte heeft verklaard dat hij vanaf medio 2007 tot begin 2008 met enige regelmaat op het bedrijf kwam. Hij kreeg daarbij de beschikking over de nodige financiële gegevens en prognoses. Tot medio 2008 bemoeide verdachte zich verder actief met de betalingen van BV I aan haar schuldeisers. Hij nam tweewekelijks of een keer per maand de cijfers met Betrokkene en boekhouder door. Vanaf eind 2007 ging het niet goed met het bedrijf. Verdachte wist daarvan. Zo wist verdachte dat de huur van het pand niet kon worden betaald door BV I. Feitelijk had BV I vanaf medio 2007 de huur al niet meer betaald. In juni/juli 2008 zat het bedrijf op 20% van de omzetprognoses. Vanaf het moment dat het minder ging, in 2008, is verdachte zich minder met BV I gaan bemoeien. Verdachte had nog wel regelmatig telefonisch contact met betrokkene, maar kwam niet meer op de zaak. Verdachte kreeg per mail crediteuren- en debiteurenoverzichten. Het werd echter steeds moeilijker om die stukken te krijgen. De broer van verdachte is nog een paar keer bij het bedrijf langs gegaan om stukken te vragen, maar kreeg niks. Zijn betrokkenheid bij het bedrijf nam af. Verdachte heeft in de loop van 2008 te kennen gegeven zijn betrokkenheid bij de activiteiten van BV I te willen beëindigen.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte nog verklaard dat naarmate de tijd verstreek Betrokkene steeds meer op eigen houtje ging doen. In het begin waren de vooruitzichten van BV I redelijk. Er zat omzet in het bedrijf, maar de omzet was teruggelopen. De verdachte wist dat er liquidatieproblemen waren en daarom is de huur die BV I aan een vennootschap van verdachte (en naam Z) moest betalen ter zake het pand adres 1 te ‘s-Hertogenbosch, voor de duur van zes maanden kwijtgescholden. Maar ook daarna werd er geen huur betaald door BV I, aldus de verdachte. In 2009 is verdachte helemaal niet meer op het bedrijf in Den Bosch geweest.

Feit 2

Het hof komt tot een bewezenverklaring van het onder 2 tenlaste gelegde.

Op grond van de bewijsmiddelen constateert het hof dat werkzaamheden die zijn verricht door (werknemers) van BV I op naam van BV II zijn gefactureerd aan de verschillende opdrachtgevers en dat deze onjuiste facturering ten onrechte als omzet is verwerkt in de bedrijfsboekhouding van BV II en niet in die van BV I, terwijl dat wel had gemoeten. Hierdoor is in de bedrijfsadministratie een lagere omzet geboekt dan in werkelijkheid door BV I is gerealiseerd. De administratie van BV I geeft aldus geen juist beeld van de rechten (vermogenspositie) en verplichtingen als beschreven in de artikelen 2:10 en 3:15i van het Burgerlijk Wetboek.

Een bestuurder van een besloten vennootschap is krachtens artikel 2:10 BW verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheid van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te (laten) voeren (en de gevoerde administratie inclusief bewijsstukken op zodanige wijze te bewaren) dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Op deze wijze kan intern de vinger aan de pols gehouden worden en is de curator ingeval van een faillissement in staat dit naar behoren af te wikkelen.

De verantwoordelijkheid voor de naleving van deze verplichtingen rustten op de Stichting als bestuurder van BV I en deze verplichtingen dienden derhalve te worden nageleefd door verdachte als bestuurder van de Stichting. Verdachte heeft echter, nadat hij voorheen maandelijks de boekhouding van BV I controleerde, dit vanaf medio 2008 nagelaten. Ondanks het feit dat de onderneming slecht liep en betrokkene, die de feitelijke leiding had binnen het bedrijf, alle controle door verdachte afhield, heeft verdachte zich teruggetrokken en geen toezicht meer gehouden op de naleving van de administratieve verplichtingen. Vanuit zijn toezichthoudende taak, had verdachte niet mogen toestaan dat verdachte zich niet liet controleren. Hij had zelf het bedrijf dienen te bezoeken en verdachte hierop persoonlijk dienen aan te spreken en aan deze houding eventueel consequenties dienen te verbinden. Daarnaast had verdachte contact kunnen en moeten opnemen met boekhouder. Door dat niet te doen was Betrokkene in de gelegenheid omzet van BV I ten goede te laten komen aan BV II.

Het schuldig nalaten van verdachte als bestuurder van de Stichting, kan aan de Stichting worden toegerekend. Dat maakt deze laatste als dader van het ten laste gelegde worden aangemerkt en verdachte als feitelijk leidinggever van deze verboden gedraging.

Van feitelijk leidinggeven kan immers ook sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat (zie HR 26 april 2016, rov. 3.5.2, ECLI:NL:HR:2016:733).

Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat sprake is van eenvoudige bankbreuk gepleegd door een rechtspersoon door het niet voldoen aan de verplichtingen gesteld in de artikelen 2:10 en 3:15i van het Burgerlijk Wetboek, aan welke gedraging de verdachte als bestuurder van deze rechtspersoon feitelijk leiding heeft gegeven.

Vrijspraak

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte ten aanzien van het verwijt dat hem met het onder 2 primair ten laste gelegde wordt gemaakt, dient te worden vrijgesproken. Verdachte was in de ten laste gelegde periode formeel en feitelijk bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder (de Stichting) van BV I. In het onder 2 primair ten laste gelegde wordt deze de Stichting verweten als bestuurder niet fatsoenlijk de administratie van BV I te hebben gevoerd c.q. laten voeren – welk gedrag feitelijk door verdachte als bestuurder van dit administratiekantoor werd ingevuld. Verdachte wordt vervolgens ten laste gelegd tot dit door de rechtspersoon-bestuurder van BV I gepleegde strafbare feit opdracht en/of hieraan feitelijk leiding te hebben gegeven. Naar het oordeel van het hof kan echter niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte ten tijde van het ten laste gelegde bewust de aanmerkelijke kans op het faillissement van BV I (en aldus op de benadeling van de schuldeisers in het faillissement door het verweten gedrag) heeft aanvaard. Daarmee kan reeds het voor een veroordeling van verdachte vereiste daderschap van de Stichting (de rechtspersoon-bestuurder van BV I) niet worden bewezen en derhalve evenmin dat verdachte daartoe opdracht c.q. daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De verdachte wordt derhalve van dit feit vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan het plegen van eenvoudige bankbreuk door een rechtspersoon, door in de bewezenverklaarde periode niet te voldoen aan zijn verplichting tot het voeren of laten voeren van een deugdelijke bedrijfsboekhouding en aldus in ernstige mate te verzaken toezicht te houden op de geldstromen en de financiële administratie.