Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:884

Beslissing van de rechtbank tot wijziging van de tenlastelegging van feit 4

Door de verdediging is aangevoerd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging van feit 4 niet hetzelfde feit inhoudt in de zin van art. 313 Sv, zowel voor wat betreft de toevoeging van het tweede gedachtestreepje aan het primair ten laste gelegde als de toevoeging van het subsidiair ten laste gelegde.

Hetzelfde feit

In de oorspronkelijke tenlastelegging is aan de verdachte onder feit 4 ten laste gelegd dat: hij in of omstreeks de periode 1 januari 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of te Breda en/of te Dinteloord, althans in Nederland en/of te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland invoeren van (producten van) dieren, behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort en/of - het valselijk en/of vervalsen van documenten met betrekking tot de invoer van voornoemde beschermde in- en/of uitheemse dieren met het oogmerk die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken en/of - het in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels en/of in strijd met het (invoer)verbod, binnen Nederland brengen van vogels, die dragers van smetstof kunnen zijn.

In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt aan verdachte onder feit 4 verweten dat hij in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland en/of te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (producten van) vogels, behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort en/of - het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten artikel 2.1 lid 2 van de ‘Regeling handel levende dieren en levende producten’ binnen Nederland brengen van vogels, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht.

Voorts is aan dit feit als subsidiair feit toegevoegd dat: hij op of omstreeks 4 juni 2008 en/of 22 oktober 2008 en/of 25 februari 2009 en/of 14 mei 2009 en/of 10 juli 2009, in elk geval op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen (telkens) al dan niet opzettelijk vogels in Nederland heeft gebracht, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht.

De rechtbank heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen.

Bij de beoordeling van het verweer neemt het hof het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM 9102 als uitgangspunt.

Voor wat betreft de wijziging van de tenlastelegging onder feit 4 primair:

De door de officier van justitie ingediende vordering tot wijziging van de tenlastelegging strekte ertoe de omschrijving van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht te wijzigen in die zin dat in plaats van het in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels en/of in strijd met het (invoer)verbod binnen Nederland brengen van vogels die dragers van smetstof kunnen zijn, in de tenlastelegging zou worden opgenomen het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten art. 2.1 lid 2 van de Regeling handel levende dieren en levende producten, binnen Nederland brengen van vogels die waren verzonden vanuit een derde land en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is werden gebracht.

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf of de in de oorspronkelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte in beide gevallen wordt verweten dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft, dat de in de gewijzigde tenlastelegging genoemde periode valt binnen de periode zoals vermeld in de oorspronkelijke tenlastelegging, dat het gaat om hetzelfde samenwerkingsverband dat in de ten laste gelegde periode tot oogmerk heeft gehad het vanuit Curaçao binnen Nederland brengen van vogels waarbij niet werd voldaan aan wettelijke voorschriften en dat zowel de oorspronkelijke tenlastelegging als de tenlastelegging na wijziging betrekking hebben op handelen in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels.

De wijziging van de tenlastelegging van het onder feit 4 primair ten laste gelegde levert derhalve niet op een zodanig verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen dat niet meer van hetzelfde feit kan worden gesproken. Derhalve is door de wijziging van de tenlastelegging geen sprake van een ander feit in de zin van art. 313 Sv, in relatie tot art. 68 Sr.

Voor wat betreft de toevoeging van het subsidiair ten laste gelegde:

Aan de verdediging kan worden toegegeven dat de strekking van de delictsomschrijving van art. 140 Sr een andere is dan de strekking van de delictsomschrijving van art. 2.1 lid 2 van de Regeling handel levende dieren en levende producten. Dit neemt echter niet weg dat desondanks sprake kan zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 313 Sv en art. 68 Sr. Het hof verwijst in dit kader naar HR 26 november 1996, ECLI:NL:HR:2009:BG4270, NJ 1997, 209. De Hoge Raad overwoog:

‘6.4 Ook al is de strekking van art. 140 Sr een andere dan die van art. 225 Sr, het valt niet uit te sluiten dat met betrekking tot in opeenvolgende telasteleggingen omschreven feiten, strafbaar ingevolge art. 140 Sr onderscheidenlijk art. 225 Sr, sprake is van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr een vervolging wordt ingesteld.

6.5 Van dergelijke omstandigheden is sprake indien in de op art. 140 Sr toegesneden telastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van concrete misdrijven ingevolge art. 225 Sr, welke vervolgens in een tweede vervolging ingevolge art. 225 Sr afzonderlijk worden telastegelegd. (…)

6.6. Voorts zal, ook indien tussen de door de eerste rechter beoordeelde gedragingen en die welke in de tweede dagvaarding zijn vervat anderszins sprake is van een verband als hiervoor onder 6.4 bedoeld, het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde in die tweede vervolging niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Zodanig geval doet zich voor indien de eerste rechter het bewijs van het op overtreding van art. 140 Sr toegesneden telastegelegde klaarblijkelijk mede heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte en deze gedragingen vervolgens in een tweede op art. 225 Sr toegespitste telastelegging zijn opgenomen.’

Uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 blijkt dat de Hoge Raad een verduidelijking heeft beoogd te geven van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv over "hetzelfde feit" en dat geen inhoudelijke verandering werd beoogd. Voorts blijkt uit dat arrest dat bij de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv aan de hand van dezelfde maatstaf moet worden beoordeeld of sprake is van "hetzelfde feit" en dat de rechter daarbij zijn beslissing dient te nemen tegen de achtergrond van de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen.

Uit het arrest HR 26 november 1996 blijkt dat ondanks het verschil in strekking tussen art. 140 Sr en het concrete delict sprake kan zijn van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van het concrete delict een vervolging wordt ingesteld. In geval niet opnieuw een vervolging kan worden ingesteld omdat sprake is van hetzelfde feit, verschaft art. 313 Sv de mogelijkheid de tenlastelegging te wijzigen.

In de onderhavige zaak zijn in de tenlastelegging van art. 140 Sr de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie zou zijn gericht omschreven. De concrete aan de verdachte verweten gedragingen zijn echter niet nader omschreven. Gebleken is echter dat die aan de verdachte verweten gedragingen – onder meer – bestaan uit het in de ten laste gelegde periode al dan niet tezamen en in vereniging met een of meer anderen opzettelijk in strijd met art. 2.1 lid 2 van de Regeling handel levende dieren en levende producten vanuit Curaçao binnen Nederland brengen van vogels. In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging worden in het subsidiair ten laste gelegde aan de verdachte diezelfde concrete gedragingen verweten.

Gelet hierop en gelet op de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen – het verhinderen enerzijds dat verdachte ten tweede male wordt vervolgd voor hetzelfde feit en anderzijds dat verdachte tijdens een lopende vervolging wordt geconfronteerd met een vervolging ter zake van een ander feit – is in het onderhavige geval sprake van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte dat ondanks het verschil in strekking sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr en art. 313 Sv.

De beslissing van de rechtbank om de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toe te wijzen is dan ook juist. De verweren worden verworpen.

Tenlastelegging

Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – ten laste gelegd dat:

1. hij in of omstreeks de periode van 14 tot en met 17 mei 2009 en/of op of omstreeks 10 juli 2009, in elk geval op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode mei 2009 tot en met 10 juli 2009 te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen en/of te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of te Breda en/of te Dinteloord, althans in Nederland, al dan niet opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, dieren behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort, te weten onder meer indigovinken (Passerina cyanea) en/of zwartvleugeltangare (Piranga olivacea) en/of Blauwe Bisschoppen en/of Roodborstkardinalen (Pheucticus Ludovicianus), ten verkoop voorhanden en/of in voorraad heeft gehad en/of heeft verkocht of ten verkoop aangeboden en/of heeft vervoerd en/of heeft afgeleverd en/of binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en/of onder zich heeft gehad;

4. primair hij in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland en/of te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (producten van) vogels, behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort en/of - het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten artikel 2.1 lid 2 van de ‘Regeling handel levende dieren en levende producten’ binnen Nederland brengen van vogels, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht;

4. subsidiair hij op of omstreeks 4 juni 2008 en/of 22 oktober 2008 en/of 25 februari 2009 en/of 14 mei 2009 en/of 10 juli 2009, in elk geval op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen (telkens) al dan niet opzettelijk vogels in Nederland heeft gebracht, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de niet-opzettelijke variant van het onder feit 4 subsidiair ten laste gelegde.

Ter terechtzitting van 21 februari 2014 heeft het hof bepaald dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging voor zover betrekking hebbend op de onder feit 4 subsidiair ten laste gelegde overtreding.

Ter terechtzitting van de rechtbank van 14 september 2011 heeft de officier van justitie bij de toelichting op de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgemerkt dat alleen de opzetvariant aan de orde is en niet de onopzettelijke variant. Desgevraagd heeft de officier van justitie meegedeeld dat zij de onopzettelijke variant intrekt.

Verzuimd is echter om een nieuwe vordering tot wijziging van de tenlastelegging in te dienen dan wel de reeds ingediende vordering te wijzigen. De rechtbank heeft vervolgens de vordering toegewezen, met inbegrip van de niet-opzettelijke variant.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal opgemerkt dat hij, gelet op het standpunt van de officier van justitie in eerste aanleg, in geval van vrijspraak van het primair ten laste gelegde en van de opzettelijke variant van het subsidiair ten laste gelegde, geen veroordeling zal vorderen voor de niet-opzettelijke variant van het subsidiair ten laste gelegde. Hieruit leidt het hof af dat de advocaat-generaal in de kern geen ander standpunt heeft ingenomen dan de officier van justitie in eerste aanleg.

Door de mededeling van de officier van justitie is bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de vervolging na wijziging van de tenlastelegging zich feitelijk niet uitstrekt tot de niet-opzettelijke variant van het subsidiair ten laste gelegde. Gelet op dit bij de verdachte opgewekte vertrouwen is het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging voor zover betrekking hebbend op de onder feit 4 subsidiair ten laste gelegde overtreding, zoals blijkt uit de woorden ‘al dan niet’.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat: hij in of omstreeks de periode van 14 tot en met 17 mei 2009 in Nederland, opzettelijk, tezamen en in vereniging met anderen, dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten indigovinken (Passerina cyanea) en Blauwe Bisschoppen en Roodborstkardinalen (Pheucticus Ludovicianus) ten verkoop voorhanden heeft gehad en heeft verkocht of ten verkoop aangeboden en heeft vervoerd en binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en onder zich heeft gehad, en hij op 10 juli 2009 in Nederland, opzettelijk, tezamen en in vereniging met anderen, dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten indigovinken (Passerina cyanea) en zwartvleugeltangare (Piranga olivacea) ten verkoop voorhanden heeft gehad en binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en onder zich heeft gehad;

4. primair hij in de periode van mei 2008 tot en met 16 juli 2009 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van vogels, behorende tot een beschermde inheemse diersoort en - het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten artikel 2.1 lid 2 van de ‘Regeling handel levende dieren en levende producten’ binnen Nederland brengen van vogels, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.