Hoge Raad 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017

De verdachte is bij arrest van 28 oktober 2015 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren en drie maanden wegens de uitvoer van 104 kg xtc-tabletten.

Procesverloop

De tenlastegelegde uitvoer van xtc-pillen vond plaats in het jaar 2001. Onderhavige zaak is bekend geworden als de “Vidgen-zaak” en kent een lange procedurele voorgeschiedenis.

Bij arrest van 13 december 2004 heeft het gerechtshof Amsterdam de verdachte in hoger beroep veroordeeld wegens het in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 december 2001 tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van 104 kilogram van een materiaal bevattende MDMA (xtc-tabletten).

In een daarop ingesteld cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 6 juni 2006 de bewijsvoering van het hof Amsterdam in stand gelaten en daarbij vastgehouden aan de sinds HR 1 februari 1994, NJ 1994/427, gehanteerde lijn dat de enkele omstandigheid dat een getuige weigert een verklaring af te leggen niet meebrengt dat sprake is van een inbreuk op het ondervragingsrecht van art. 6 lid 3 onder d EVRM.

Vervolgens heeft de verdachte bij het EHRM geklaagd dat de veroordeling geheel of in beslissende mate is gebaseerd op de belastende verklaringen van de getuige betrokkene 1, die door de verdediging niet effectief ondervraagd is kunnen worden. Bij arrest van 10 juli 2012 heeft het EHRM geoordeeld dat er sprake is van een schending van het in art. 6 lid 1 en 3 onder d EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces en het in verband daarmee aan de verdediging toekomende ondervragingsrecht ten aanzien van belastende getuigen.

Na de uitspraak van het EHRM heeft de verdachte bij de Hoge Raad een aanvraag tot herziening ingediend van het arrest van het hof Amsterdam. Bij arrest van 4 juni 2013 heeft de Hoge Raad de aanvraag gegrond verklaard, het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op een tijdstip gelegen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 december 2001 te Heerlen en/of elders in Nederland en te Eschweiler en/of elders in Duitsland en in Australië, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 104.000 gram (104 kilogram) van een materiaal bevattende MDMA (zogenaamde XTC-tabletten), zijnde MDMA een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

"Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat het de bedoeling was dat de motoronderdelen waarin de XTC is aangetroffen vanuit Duitsland zouden worden verscheept naar Australië, naar het adres van D. Verdachte, die woonachtig was in Australië, heeft begin 2001 gesproken met betrokkene 10 over het gebruik van een deel van diens fabriekshal voor het op te richten bedrijf, D. Vanaf medio juli 2001 tot medio oktober 2001 is verdachte naar Europa gekomen en in die periode heeft hij ook bij zijn vader in Amsterdam verbleven. Gedurende de periode in Nederland heeft hij in ieder geval contact gehad met de medeverdachten betrokkene 2 en betrokkene 1 en is hij aanwezig geweest bij gesprekken tussen betrokkene 1, betrokkene 2 en zijn vader. Ook heeft hij het adres van de fabriekshal van betrokkene 10, zijnde het adres waarheen de motorblokken werden verzonden, telefonisch opgevraagd op verzoek van zijn vader, die nauw betrokken was bij het transport. Na zijn terugkomst in Australië op 18 oktober 2001 heeft verdachte, met geld dat hij van zijn vader had gekregen, contant enkele maanden huur aan betrokkene 10 betaald en deze ruimte daadwerkelijk in gebruik genomen. Aldus heeft hij de afzetlocatie voor de motorblokken geregeld. betrokkene 1 heeft verklaard dat verdachte zou meedelen in de opbrengst van de pillen.

Uit voornoemde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang en (tijds)verband bezien volgt, naar het oordeel van het hof, dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het bewezen verklaarde."

Middel

Het middel klaagt in de kern over de verwerping door het Hof van het verweer dat de verklaringen van de getuige betrokkene 1 moeten worden uitgesloten van het gebruik voor het bewijs, omdat de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen. Daartoe wordt in de toelichting op het middel onder meer aangevoerd dat het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht van de verdediging is geschonden, aangezien betrokkene 1 op 23 april 2015 ter gelegenheid van de ondervraging door de verdediging heeft verklaard zich door het lange tijdsverloop niets relevants te herinneren betreffende het bewezenverklaarde feit, terwijl dat tijdsverloop het gevolg is van aan de Nederlandse autoriteiten toe te rekenen omstandigheden.

Het middel valt in drie onderdelen uiteen:

1) de verdediging heeft ten aanzien van de getuige betrokkene 1 haar ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 lid 3 onder d EVRM niet, althans niet adequaat en effectief, kunnen uitoefenen;

2) de veroordeling van de verdachte berust in beslissende c.q. overwegende mate op de in het vooronderzoek afgelegde verklaringen van betrokkene 1, althans diens verklaringen waren voor de veroordeling van aanzienlijk belang;

3) het hof heeft nagelaten de verdediging voldoende compensatie te bieden voor de nadelige positie waarin zij ten gevolge van het niet adequaat kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht kwam te verkeren.

Beoordeling Hoge Raad

Op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM heeft de verdediging het recht op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding daadwerkelijk te (doen) ondervragen. Of in het concrete geval zo een ondervragingsmogelijkheid bestaat, is mede afhankelijk van de omstandigheden waaronder en de wijze waarop de ondervraging van de getuige plaatsvindt. In het algemeen geldt dat de verdediging een zodanige mogelijkheid tot het (doen) stellen van vragen aan de getuige moet worden geboden dat zij daarmee in staat is de oprechtheid en de geloofwaardigheid van een door de getuige afgelegde verklaring - daaronder begrepen een verklaring die eerder tijdens het vooronderzoek en buiten de aanwezigheid van de verdediging is afgelegd - te toetsen en aan te vechten. Waar het gaat om de effectiviteit van de ondervragingsmogelijkheid, komt mede betekenis toe aan het bestaan en het toepassen van wettelijke voorschriften en procedures die beogen te bevorderen dat de getuige de gestelde vragen (naar waarheid) beantwoordt, waaronder de voorschriften betreffende de verplichting om bij het verhoor te verschijnen en (de mogelijkheid van) het beëdigen dan wel aanmanen van de getuige.

De enkele omstandigheid dat een getuige de aan hem gestelde vragen niet (volledig) beantwoordt omdat hij - al dan niet vanwege tijdsverloop - onvoldoende concrete herinneringen heeft aan wat hij met betrekking tot wat aan de verdachte is tenlastegelegd, heeft waargenomen of ondervonden, brengt niet mee dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken (vgl. HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:679, NJ 2016/471). Die omstandigheid kan wel relevant zijn bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal en daarop gerichte verweren, in het bijzonder ten aanzien van de eerder in het vooronderzoek afgelegde verklaring(en).

In de situatie dat de getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt wel een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).

Het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat betrokkene 1 "op veel van de vragen heeft geantwoord dat hij zich niets meer daarover kan herinneren", niet eraan afdoet dat betrokkene 1 als beëdigde getuige in aanwezigheid van de verdediging is gehoord en dat de verdediging daarbij een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gekregen om vragen te stellen, en dat "ook de omstandigheid dat deze getuige eerst na 15 jaar door de verdediging kon worden bevraagd" geen inbreuk meebrengt op het ondervragingsrecht van de verdediging. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het middel aangevoerde omstandigheid dat het procesverloop van invloed is geweest op het moment waarop getuige betrokkene 1 door de verdediging kon worden ondervraagd.

In de toelichting op het middel worden voorts klachten naar voren gebracht omtrent, kort gezegd, het uitsluitend of in beslissende mate doen steunen van de bewezenverklaring op de verklaringen van betrokkene 1, alsmede het ontbreken van voldoende compenserende factoren voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het horen van deze getuige. Deze klachten behoeven geen bespreking, omdat aan die klachten ten grondslag ligt dat de verdachte in het onderhavige geval geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot het stellen van vragen zou hebben gehad.

Het middel faalt.

Conclusie AG

De laatste twee onderdelen van het middel zijn gebaseerd op het stappenplan dat door het EHRM in de zaken zaken Al-Khawaja en Tahery en Schatschaschwili is ontwikkeld voor de beantwoording van de vraag of het gebruik van belastende getuigenverklaringen voor het bewijs in overeenstemming is met de vereisten van art. 6 lid 1 en lid 3d EVRM in het geval dat de verdediging haar ondervragingsrecht niet in enig stadium van het strafproces heeft kunnen uitoefenen.

Bij de Al-Khawaja test gaat het om drie stappen:

Bestond er een goede reden voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid?
Is de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd op de niet behoorlijk door de verdediging gehoorde getuige?
Is voldoende compensatie geboden bij het ontbreken van een dergelijke mogelijkheid?

De tweede en derde stap van de Al-Khawaja test komen pas aan de orde als de geboden ondervragingsmogelijkheid niet adequaat en effectief is geweest. En op dit laatste heeft het eerste onderdeel van het middel betrekking. Op dit punt lijkt zich in onderhavige zaak een herhaling van zetten voor te doen. In de procedure zoals deze aan het EHRM is voorgelegd, werd de ondervragingsmogelijkheid door het EHRM niet effectief geacht omdat betrokkene 1 zich op zijn verschoningsrecht had beroepen en geen enkele vraag van de verdediging had beantwoord. Nu is de centrale vraag of aan de omstandigheid dat betrokkene 1 zich nagenoeg niets meer weet te herinneren, dezelfde conclusie moet worden verbonden. Het hof heeft geoordeeld dat de verdediging haar ondervragingsrecht, ondanks het haperende geheugen van betrokkene 1 , heeft kunnen uitoefenen en is daardoor niet toegekomen aan de tweede en derde stap van de Al-Khawaja test.

Naar aanleiding van het arrest van het EHRM in onderhavige zaak heeft de Hoge Raad zijn jurisprudentie aangepast. In zijn arrest van 29 januari 2013, overwoog de Hoge Raad:

“In het licht van de uitspraak EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649, rolnr. 29353/06 ( verdachte tegen Nederland) moet thans worden geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie geen sprake is van het in voormeld arrest onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat “de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen”.”

Deze overweging van de Hoge Raad is toegespitst op het geval waarin een getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de gestelde vragen. Daarbij sluit de Hoge Raad kennelijk aan bij de procedurele voorgeschiedenis van de onderhavige zaak, waarbij de getuige betrokkene 1 tijdens zijn getuigenverhoor op 6 augustus 2004 heeft geweigerd vragen te beantwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht.

Nu zich een andere variant voordoet en het in onderhavige zaak niet (meer) gaat om een weigering vragen te beantwoorden maar om een situatie waarin de getuige zich nauwelijks iets weet te herinneren, is het van belang te bezien hoe het verhoor van de getuige betrokkene 1 bij de raadsheer-commissaris op 23 april 2015 is verlopen.

Het proces-verbaal van verhoor vermeldt dat betrokkene 1 bij onherroepelijk geworden vonnis van 28 april 2005 door de rechtbank te Utrecht is veroordeeld voor deelneming aan een criminele organisatie in het dossier EXANA, zijnde het dossier dat ook betrekking heeft op de onderhavige strafzaak. De raadsheer-commissaris heeft op grond daarvan vastgesteld dat betrokkene 1 niet meer vervolgd kan worden en zichzelf niet meer kan belasten in verband met de kwestie waarin hij als getuige is opgeroepen.

De verklaring van de getuige betrokkene 1 bij de raadsheer-commissaris houdt het volgende in:

“U, raadsheer-commissaris, deelt mij mede dat ik mij niet op enig verschoningsrecht kan beroepen.

Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:

Ik weet over welke zaak ik vandaag gehoord word. Ik ben bereid een verklaring af te leggen. Ik heb voorafgaand aan dit verhoor met niemand over deze zaak gesproken en ook niet over dit verhoor. Ik heb voorafgaand aan dit verhoor geen stukken met betrekking tot deze zaak doorgenomen. Ik heb nooit stukken gehad. Ik heb bij de politie in Duitsland verklaringen afgelegd. Ik heb een verklaring in het Ambtsgericht Aachen op 11 juli 2003 afgelegd en ter terechtzitting van het hof op 6 augustus 2004 (zwijgrecht) verklaringen afgelegd. Ik was toen medeverdachte. Ik weet werkelijk niet meer of ik naar waarheid heb verklaard.

Op de vragen van de raadsman antwoord ik als volgt:

U vraagt mij naar de kwestie waar het hier om gaat, de uitvoer van een grote partij XTC van Nederland naar Duitsland in 2000-2001. U vraagt mij hoe dat idee is ontstaan. Ik heb geen idee. U houdt mij voor mijn tweede verklaring bij de politie (pagina 50-77 van het proces-verbaal EXA/V03/02, ordner 9/25. Vide bewijsmiddelen arrest hof Amsterdam 13 december 2014, pagina 8, tweede alinea). U houdt mij de vraag voor wiens idee was het om het transport op deze wijze uit te voeren en mijn antwoord daarop in dat proces-verbaal. U vraagt mij of ik mij dat verhoor nog kan herinneren en mijn antwoord op die vraag. Nee, ik kan mij dat niet herinneren. U vraagt mij of ik me nog kan herinneren of betrokkene 2 mij daar iets over heeft verteld. Nee, u moet begrijpen dat het misschien wel 15 jaar geleden is dat dit allemaal heeft gespeeld. Ik weet het echt niet meer. U vraagt mij of ik me verdachte nog kan herinneren. De naam staat me bij, maar het gezicht kan ik niet voor me halen. De voornaam kan ik me zo snel niet herinneren. U vraagt mij of ik me nog kan herinneren dat er een vader en zoon verdachte waren. Daar staat me iets van bij. U vraagt mij of ik die zoon wel eens heb ontmoet. Ik weet het niet meer. U vraagt mij of die zoon iets te maken had met het vervoer van pillen uit Nederland naar Duitsland. Dat weet ik niet. Ik weet niet of ik dat destijds ook niet wist. Ik weet het gewoon echt niet meer.

U houdt mij voor dat ik een aantal verklaringen heb afgelegd en in verklaringen heb ik ook wel verklaard over verklaringen die ik in Duitsland heb afgelegd. U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat mij kant en klare vragen werden voorgehouden waar ik alleen met ja of nee op heb hoeven antwoorden. Ik kan me daar niets meer van herinneren.

U houdt mij voor dat er een briefje is aangetroffen (EXA document 13, vindplaats tevens op pagina 11 van het requisitoir dat is gehecht aan het proces-verbaal van de rechtbank te Utrecht, d.d. 22 augustus 2003). U laat mij dat briefje zien. Dat briefje zegt me niets.

U vraagt mij of verdachte iets te maken had überhaupt met die partij XTC. Dat weet ik niet. Daar kan ik niets over zeggen.

U vraagt mij of ik de afgelopen jaren ben bedreigd in verband met dit verhoor. Nee. Ook niet in verband met deze zaak. Ik ben nooit in dit kader bedreigd.

Op schriftelijke vragen van de advocaat-generaal antwoord ik als volgt:

Vraag 1: Wat kan hij vertellen omtrent de wetenschap van verdachte m.b.t. de export van XTC-tabletten?

Antwoord: Ik kan daar eigenlijk niets over vertellen. Ik herken de naam wel, maar voor de rest kan ik er niets over verklaren.

Vraag 2: betrokkene 1 heeft destijds bij de politie een voor verdachte belastende verklaring afgelegd (p. 232-240). Zo heeft hij verklaard dat verdachte wist wat er in de motorblokken zat (p. 234) en dat hij tijdens een etentje met betrokkene 2 , betrokkene 3 en verdachte een papiertje heeft gekregen waar een adres in Australië opstond (p. 233). Het OM wil van getuige betrokkene 1 weten of hij bij zijn verklaring blijft. Indien betrokkene 1 bij deze verklaring blijft, wil het OM weten wat er tijdens het etentje is besproken m.b.t. het transport, wie hem het papiertje met het adres heeft gegeven en waar het adres voor diende.

Antwoord: Als het zo op papier staat… Ik kan me zoveel dingen niet meer herinneren. Ik weet dit echt niet meer. Ik kan me het hele etentje niet herinneren dus ik kan daar geen antwoord op geven.

Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:

U houdt mij voor mijn verklaring naar aanleiding van een gesprek dat in een Volkswagen Bora heeft plaatsgevonden. Ik kan me daar niets van herinneren. De naam verdachte zegt me niets. U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat opa het adres had waar de tabletten moesten worden afgeleverd en dat de zoon van opa wist waar hij de spullen moest afleveren. U vraagt mij of mij dit iets zegt. Nee, dit zegt mij totaal niets.

Ik weet niet of betrokkene 3 werd bedoeld met ‘‘opa”. U vraagt mij of ik me nog kan herinneren dat ik heb verklaard dat opa twee en halve gulden wilde hebben per pil; 1 gulden voor hemzelf en 1 gulden vijftig voor zijn zoon. Ik kan me daar niets van herinneren.

U vraagt mij of er iets is dat ik me nog kan herinneren over het transport van XTC pillen via motorblokken. Om eerlijk te bekennen, ik weet het niet meer. Het is zo lang geleden. Ik heb een heel ander leven. Ik ben blij dat ik er vanaf ben. Ik voel me vrij om te verklaren. Ik heb niets te verbergen. Ik weet het gewoon niet meer. Het is bij mij een roes, ik weet het echt niet meer.”

Samengevat blijkt uit het proces-verbaal van verhoor van betrokkene 1 dat hij zich niet meer op zijn verschoningsrecht kon beroepen en op vragen van de raadsheer-commissaris heeft gezegd dat hij bereid is een verklaring af te leggen. Ik ben het met de steller van het middel eens dat uit hetgeen daarna is gevolgd, blijkt dat betrokkene 1 zich eigenlijk alleen nog maar zijn eigen personalia wist te herinneren en op alle vragen, die ertoe strekten zijn betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de door hem afgelegde belastende verklaringen te onderzoeken, het antwoord schuldig bleef omdat hij zich niets meer herinnerde. Ook op de vraag of hij indertijd bij de politie in Duitsland naar waarheid heeft verklaard, zegt hij dat hij dat niet meer weet. Er stond hem alleen nog bij dat er een vader en zoon verdachte waren. Op grond hiervan betoogt de steller van het middel dat de verdediging het ondervragingsrecht niet adequaat en effectief heeft kunnen uitoefenen.

De vraag die moet worden beantwoord is, of zich hier een geval voordoet dat op gelijke lijn kan worden gesteld met een situatie waarin een getuige weigert vragen te beantwoorden en daarbij een beroep doet op zijn verschoningsrecht. In dat verband is een arrest van de Hoge Raad van 19 april 2016 van belang waarin de getuigen die op verzoek van de verdediging werden ondervraagd zich niet meer alles wisten te herinneren. Het ging in die zaak om een aantal inbraken, waarbij de getuigen (voornamelijk medeverdachten) op relevante onderdelen van de bewezenverklaring – zoals de gepleegde diefstallen – wél een antwoord op vragen hadden kunnen geven, maar zich details – zoals wat er precies gestolen was – niet meer wisten te herinneren. De verdediging had zich op het standpunt gesteld dat uit de jurisprudentie van het EHRM moet worden afgeleid dat uit art. 6 lid 1 en lid 3 EVRM het recht voortvloeit dat ‘de verdediging elke vraag moet kunnen (doen) stellen, terwijl die vragen ook beantwoord moeten worden’. In mijn aan die uitspraak voorafgaande conclusie heb ik over dat standpunt het volgende opgemerkt:

“Waar het om gaat is of het ondervragingsrecht ook een recht op antwoord behelst. Op zichzelf is het voor het effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht natuurlijk van belang dat niet alleen vragen gesteld kunnen worden, maar dat hierop van de getuige ook een antwoord wordt verkregen. In dat verband heeft het EHRM in de verdachte-zaak overwogen dat als de getuige geen enkele vraag wenst te beantwoorden, het ondervragingsrecht illusoir wordt. In aansluiting daarop heeft de Hoge Raad in zijn Post- verdachte arrest het toetsingskader bijgesteld en overwogen dat in een geval waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. De Hoge Raad spreekt in dit arrest niet zonder reden van een weigering van de getuige vragen te beantwoorden. Het is een stap te ver om hieruit af te leiden dat ook alle vragen moeten worden beantwoord, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld. Alleen als er helemaal geen vragen worden beantwoord, bijvoorbeeld omdat de getuige een beroep doet op zijn verschoningsrecht, is er naar Straatsburgse normen geen sprake van een effectieve ondervragingsgelegenheid. Uit de processen-verbaal van de verhoren van de getuigen door de raadsheer-commissaris blijkt dat de getuigen wel alle vragen van de verdediging hebben beantwoord, maar soms luidde het antwoord dat de getuige zich dat niet meer wist te herinneren. Dat komt wel vaker voor en kan moeilijk als een schending van het ondervragingsrecht worden aangemerkt.”

De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“2.3. Voor zover het middel klaagt dat de verdediging niet, althans onvoldoende in gelegenheid is geweest om S., T. en M. als getuige te ondervragen berust het in de kern op de opvatting dat slechts dan van ‘an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness’ sprake is, indien alle door of namens de verdediging gestelde vragen zijn beantwoord door de getuige. Die opvatting is niet juist.

2.4. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de enkele omstandigheid ‘dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan de voorvallen zijn vervaagd’, niet eraan afdoet dat de getuigen S., T. en M. in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord en dat de verdediging daarbij een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gekregen om vragen te stellen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De in de toelichting op het middel voorts vervatte klacht dat aan de verdachte niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor de beperking van de mogelijkheid tot ondervraging van de genoemde getuigen, treft geen doel.”

Het getuigenverhoor in onderhavige zaak onderscheidt zich echter van de verhoren die in het hiervoor aangehaalde arrest aan de orde waren, omdat het geheugenverlies van betrokkene 1 nagenoeg compleet was. Kon het hof desalniettemin aannemen dat er ten aanzien van betrokkene 1 sprake is geweest van een effectief ondervragingsrecht?

Uit de voorgeschiedenis van onderhavige zaak is duidelijk geworden dat alleen een gelegenheid tot het stellen van vragen niet genoeg is om te waarborgen dat die gelegenheid ook behoorlijk en effectief is geweest. Het gaat er natuurlijk uiteindelijk om, dat vragen van de verdediging ook beantwoord worden. De Wilde schrijft in dit verband dat een ondervragingsgelegenheid van voldoende kwaliteit moet zijn en dat de ene ondervraging de andere niet is. Zo kan het ondervragingsrecht worden aangetast als belangrijke vragen door de rechter zijn belet.

In de Straatsburgse jurisprudentie gaat het veelal om getuigen die (om de een of andere reden) weigeren vragen te beantwoorden. Een zaak die vergelijkbaar is met de onderhavige, namelijk dat de getuige werkelijk geen enkele vraag beantwoordt omdat hij stelt zich niets meer te herinneren, heb ik in de rechtspraak van het EHRM niet kunnen vinden. Dat betekent dat voor de beoordeling van onderhavige zaak moet worden teruggegrepen op de ratio van het ondervragingsrecht.

Het is vaste Straatsburgse jurisprudentie dat de waarborgen van het EVRM zo moeten worden geïnterpreteerd en toegepast dat deze ‘practical and effective’ zijn. In de zaak Melnikov overwoog het EHRM in relatie tot het ondervragingsrecht, dat niet alleen is vereist dat een getuige verschijnt voor een verhoor, maar dat er ook een adequate gelegenheid tot ondervraging moet bestaan:

“As a general rule, paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6 require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statements or at a later stage (…). The Court also considers that while the appearance of a witness is a prerequisite for the defence’s opportunities to confront this witness, there must also be an adequate opportunity to question him or her (…).”

In de zaak Pichugin benadrukte het EHRM de vereiste effectiviteit van de waarborgen van art. 6 EVRM als volgt:

“The Court considers that as a result of the refusal by a prosecution witness to answer questions put by the defendant, the essence of his right to challenge and question that witness may be undermined. It reiterates in this connection that the Convention is intended to “guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective”. This is particularly true for the guarantees enshrined in Article 6, in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial with all the guarantees under that Article (…).”

De vraag of het ondervragingsrecht in een concrete zaak ‘adequate and proper’ en ‘practical and effective’ kon worden uitgeoefend, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en zal moeten worden beantwoord tegen de achtergrond van het doel van dit recht. Over dit doel overwoog het EHRM in de zaak Rosin:

“The Court also reiterates in this context that one of the purposes of putting questions to a witness is to test the witness testimony in order to reveal any inconsistencies – something the defence was prevented from effectively doing in the present case.”

In de zaak Pichugin sprak het EHRM over:

“an opportunity through cross-examination to seriously undermine the credibility of the key witness.”

Het verhoor van betrokkene 1 van 23 april 2015 valt niet in een van de drie categorieën getuigen ten aanzien van wie zich doorgaans de vraag voordoet of hun (eerdere) verklaringen in het licht van art. 6 EVRM voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Het EHRM noemt in dit verband de anonieme getuigen, de afwezige getuigen en de getuigen die zich op hun verschoningsrecht beroepen. betrokkene 1 komt het dichtst in de buurt van deze laatste categorie.

Nu de omstandigheden van het geval van belang zijn bij de beoordeling van de effectiviteit van het ondervragingsrecht zal het afhangen van het belang van de onbeantwoorde vragen in het kader van de bewezenverklaring, in het bijzonder of de getuige vragen heeft beantwoord met betrekking tot die onderdelen van zijn eerder afgelegde verklaring waarover de verdediging hem wilde horen.

Naar mijn mening zou die benadering ook moeten worden gevolgd indien een getuige niet weigert vragen te beantwoorden, maar de gegeven antwoorden in de kern niet meer inhouden dan dat de getuige “het zich allemaal niet meer kan herinneren”. Ook bij een dergelijke getuige wordt de verdediging ernstig beperkt in haar mogelijkheden ‘to test the witness testimony in order to reveal any inconsistencies’ en ‘to seriously undermine the credibility of the witness through cross-examination’. Dat klemt te meer wanneer – zoals in de onderhavige zaak – het gaat om een ‘key witness’.

Wat dat betreft is de onderhavige zaak van een uitzonderlijk kaliber. Meegewogen moet naar mijn mening worden dat:

hoewel de ten laste gelegde feiten dateren uit het jaar 2001, betrokkene 1 pas in 2015 in aanwezigheid van de verdediging zonder verschoningsrecht is gehoord;
dit tijdsverloop ten dele is veroorzaakt door de procedure in Straatsburg die een gevolg was van een door het EHRM vastgestelde schending van art. 6 EVRM in de zaak van de verdachte;
de verklaringen van betrokkene 1 het enige, in elk geval doorslaggevende, bewijs vormen voor het opzet van de verdachte op de uitvoer van xtc
en dat betrokkene 1 , zoals de steller van het middel terecht betoogt, zo goed als elke vraag niet inhoudelijk heeft beantwoord vanwege de omstandigheid dat hij zich niets meer kon herinneren.

Op de keper beschouwd, verschilt het verhoor van betrokkene 1 in 2015 nauwelijks van zijn verhoor in 2004. Alleen de oorzaak waarom de verdediging geen inhoudelijk antwoord op haar vragen heeft gekregen, is verschillend. Van een daadwerkelijke ‘cross examination’ en een reële gelegenheid om daarbij tegenstrijdigheden in de verklaring van betrokkene 1 aan het licht te brengen, is geen sprake geweest. Onder deze omstandigheden ben ik van mening dat niet gesproken kan worden van een behoorlijke en effectieve gelegenheid tot ondervraging en is het eerste deel van het middel terecht voorgesteld.

Ook al is het hof daaraan niet toegekomen zal ik de vervolg-exercitie, de tweede en derde stap van de Al-Khawaja test, ook uitvoeren, al is het maar om na te gaan of de verdachte belang heeft bij een nieuwe beoordeling van de zaak indien het arrest van het hof naar aanleiding van het slagen van het eerste middel wordt vernietigd. Als er geen effectieve ondervragingsmogelijkheid is geweest moet beoordeeld worden of de veroordeling van de verdachte uitsluitend of in beslissende mate (‘sole or decisive’) is gebaseerd op de tot het bewijs gebezigde verklaringen van betrokkene 1.

Ik ben het met de steller van het middel eens dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het EHRM heeft in zijn arrest van 10 juli 2012 naar aanleiding van de eerdere veroordeling van de verdachte geoordeeld dat de verklaringen van betrokkene 1 het enige bewijs (‘sole evidence’) vormen voor verdachtes wetenschap van de xtc-tabletten die in de motorblokken zijn aangetroffen en dat de bewezenverklaring daarmee in beslissende mate op de verklaringen van betrokkene 1 berust. Naar mijn mening is dat nu niet anders. Ook in de bewijsvoering in het thans in cassatie bestreden arrest vormen de verklaringen van betrokkene 1 het enige, of op zijn minst het doorslaggevende, bewijs voor het bewezen verklaarde opzet van de verdachte op de uitvoer van xtc.

Nu het hof ten slotte geen compenserende maatregelen heeft getroffen voor de positie waarin de verdediging door het niet adequaat kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht is komen te verkeren, terwijl de verdediging daar wel om had verzocht, kom ik tot de slotsom dat het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van betrokkene 1 resulteert in een schending van art. 6 lid 1 en lid 3 onder d EVRM.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.