Hoge Raad 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:521 Verdachte is bij arrest van 17 februari 2015 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een geldboete van € 3.000 wegens het door een rechtspersoon opzettelijk begaan van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Het bestreden arrest is gewezen na verwijzing door de Hoge Raad (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5971,).

Middel

Mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, heeft namens verdachte vier middelen van cassatie voorgesteld. Alle middelen betreffen de verwerping van verweren inzake magistrale bereiding, noodtoestand, materiële wederrechtelijkheid en vrijstelling voor dierenartsen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

De wetsgeschiedenis duidt er onmiskenbaar op dat magistrale bereiding mogelijk is, maar dat de ruimte ervoor zeer beperkt is: er is zelden aanleiding toe; medische noodzaak is vereist en bereiding op voorhand kan niet. De wetsgeschiedenis bevat met dat laatste anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld een duidelijke aanwijzing voor het uitsluiten van reeds bereide medicijnen van het magistraal-bereiden-begrip. Ik wijs ook op het tweede lid van art. 2 van het onder 10 genoemde besluit. Ook gelet op de wetsgeschiedenis en de tekst van het Besluit is het oordeel van het Hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Mede in het licht van de laatste uit de MvT (p.37) geciteerde passage merk ik nog op de door de steller van het middel voorgestane uitleg het risico in zich draagt dat elke vorm van registratie wordt ontgaan. Immers bij productie voor het buitenland wordt verondersteld dat aldaar geregistreerd wordt en bij gebruik van die producten als magistraal bereid in het binnenland is registratie niet verplicht.
De steller van het middel voert als derde en laatste grond (p. 11 van de schriftuur) voor een onjuist oordeel van het Hof inzake magistrale bereiding nog een passage op p. 60 van de eerder genoemde MvT bij de Diergeneesmiddelenwet aan:

“Voorts zal moeten worden geregeld in hoeverre bij magistrale bereiding mag worden uitgegaan van niet-, of voor een ander doel geregistreerde diergeneesmiddelen.”

De toelichting op het middel geeft geen enkele aanwijzing voor een nadere afweging van deze specifieke problematiek door wetgever na de totstandkoming van deze wet. Zonder dat zie ik niet in dat aan de geciteerde zinsnede (doorslaggevende) betekenis moet worden toegekend. De passage is in de MvT opgenomen bij de artikelsgewijze toelichting op art. 42 van de Diergeneesmiddelenwet waarin een basis voor nadere regeling bij algemene maatregel van bestuur verankerd is. Het Besluit voorschriften van magistrale bereiding, ambulante handel en aflevering van diergeneesmiddelen van 24 oktober 1989, Stb. 1989/513 vormt zo’n nadere regeling. Artikel 2, tweede lid, van dat Besluit (zie hierboven onder 10) staat juist in de weg aan de handelwijze van verdachte. Het Besluit kent geen nadere regeling voor de in het citaat bedoelde specifieke problematiek.
Het eerste middel faalt.
Hettweede middelklaagt over de verwerping van het beroep op noodtoestand (arrest zoals weergeven bij 5 hierboven onder I) en het derde middel over de verwerping van het beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid (arrest, zoals weergeven bij 5 hierboven onder J).
Alvorens de middelen afzonderlijk te bespreken enkele meer algemene opmerkingen over de context van het beroep op overmacht (art. 40 Sr) in de zin van noodtoestand en het (mogelijk) eenmaal in de rechtspraak van de Hoge Raad erkende ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Bij de totstandkoming van de Diergeneesmiddelenwet met als kern registratie van de middelen en kanalisatie van de verstrekking bleek dat de vele geconsulteerde instanties zich in grote lijnen konden verenigen met de voorliggende regeling, maar in de MvT werd het volgende opgemerkt: “Instemming met de grote lijnen van het wetsontwerp brengt echter niet automatisch instemming met de in het wetsontwerp neergelegde uitwerking van die grote lijnen met zich mee. In de meeste adviezen wordt uitgebreid ingegaan op verschillende detailpunten. Daarbij blijken de meningen over bepaalde aspecten sterk uiteen te lopen en soms zelfs lijnrecht tegenover elkaar te staan.” Kortom de opvattingen van de geconsulteerde instanties en de opstellers van het wetsontwerp liepen nogal uiteen. Reeds in dit licht verbaast het niet dat medeverdachte als dierenarts (en daarmee de verdachte rechtspersoon) zo zijn opvattingen heeft en dat die opvattingen anders zijn dat die van de wetgever.
Niet uitgesloten is dat de eigen opvattingen en de daarbij behorende belangenafwegingen van medeverdachte evenals die van de bedoelde geconsulteerde instanties juist zijn, zelfs als deze anders zijn dan die van de wetgever. Wetgeving en in het bijzonder economisch ordenende strafwetgeving is immers in veel gevallen een kwestie van het sluiten van compromissen waarbij niet wordt gekozen voor de beste oplossing, maar voor de oplossing waarover men het eens kan worden. Dat is niet zelden ook onvermijdelijk gelet op het grote aantal uiteenlopende belangen dat in het geding is. Ook degene die het (op een of meer onderdelen) beter weet dan de wetgever zal zich in beginsel moeten houden aan de afspraak, zoals deze in de wet is vastgelegd. Dat geldt zelfs als juist is dat, zoals de in de schriftuur (p.15) geciteerde deskundige meent, medeverdachte in de onderhavige zaak op geen enkele wijze gehandeld heeft in strijd met het belang van de volksgezondheid en daarmee dierenleed heeft voorkomen. Het op grond van een eigen afweging van belangen structureel een andere oplossing kiezen dan de wetgever voor ogen staat, past niet in een democratie. Mevis zegt het wat anders (enigszins activistisch) in zijn noot: “(…) onmacht en onbegrip voor verkeerde wetgeving of de uitvoering ervan en onbegrip, hoe gefundeerd ook in juiste en uitgebreide kennis van het eigen vakterrein, voor een overheid die weigert de wetgeving aan te passen, kan en moet worden bestreden maar dan via de geëigende kanalen gericht op wijziging van de algemene regeling (…), niet via het negeren van de regel en het daarbij inroepen van de uitzondering van straffeloosheid van een strafuitsluitingsgrond lees niet: overmacht; PV, i.c. overmacht in de zin van noodtoestand.”
Het gaat er anders dan de steller van het middel kennelijk meent dus niet uitsluitend om dat verdachte beoogt de gezondheid van dier en mens te behartigen, maar het gaat er ook om dat hij dat volgens de afgesproken regels doet. Dergelijke regels kunnen in de woorden van de steller van het middel onnodig beperkend zijn (vgl. p. 26 van de schriftuur) en kunnen -voeg ik eraan toe- ook allerlei vormen bevatten, zoals in het onderhavige geval registratievoorschriften, die mogelijk in concrete gevallen niet of moeilijk uitvoerbaar zijn, maar die regels kunnen desondanks niet structureel terzijde worden gesteld. Er is gelet hierop dan ook geen ruimte voor rechtvaardiging met een beroep op de stelling van de verdediging (p. 22 van de schriftuur) die inhoudt dat verdachte door de stand van zaken in de toenmalige Diergeneesmiddelenwet feitelijk werd gedwongen om te handelen zoals hij deed. Daarbij neem ik bovendien dan nog in aanmerking dat juist voor crepeergevallen er de mogelijkheid bestaat van magistrale bereiding en verdachte die weg naar mijn oordeel (zie de bespreking van het eerste middel) bij geen enkele van de afleveringen heeft gevolgd. Dat beperkt de kans van slagen van een beroep op een rechtvaardigingsgrond, omdat het tenminste eenmaal volgen van de ‘koninklijke’ weg, die weliswaar in de ogen van de deskundige Dorrestein geen alternatief vormde, ervan zou kunnen getuigen dat verdachte tot het uiterste is gegaan om de crepeersituatie te beëindigen.
Het voorgaande sluit aan bij het verwijzingsarrest van de Hoge Raad (r.o. 3.6) in de onderhavige zaak. Voor een geslaagd beroep op noodtoestand (en het lijkt in zekere mate ook te gelden voor het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid) moet worden nagegaan of uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat overtreding van een wettelijk verbod gerechtvaardigd is, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij gehandeld is in noodtoestand, dat wil zeggen -in het algemeen gesproken- dat de pleger van het feit staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. In het bestreden arrest heeft het Hof dit criterium ook toegepast en in zoverre is geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover wordt volhard in het standpunt dat een structurele acuutheid van de nood toereikend is, vindt dit geen steun in het recht. Het Hof heeft voor de afleveringen van de geneesmiddelen per afnemer onderzocht of verdachte de belangen zorgvuldig heeft afgewogen. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat daarvan nu juist niet is gebleken nu niet of onvoldoende naar voren komt of en op welke wijze verdachte de bijzonderheden van de noodsituatie per afnemer in kaart heeft gebracht. In het kader van de belangenafweging heeft verdachte anders gezegd een onderzoeksplicht en er moet blijken hoe hij daaraan in het concrete geval inhoud heeft gegeven. De crux is dat in een concrete crepeersituatie moet worden vastgesteld of de toediening van diergeneesmiddelen noodzakelijk was. Verdachte heeft voldoende blijk gegeven van een algemene beoordeling van de overkoepelende omstandigheden, maar dat is nu eenmaal niet toereikend.
Dan nu de vier deelklachten van het tweede middel inzake de verwerping van het beroep op noodtoestand. Voor zover de eerste klacht inhoudt dat het Hof een te beperkte uitleg aan het begrip overmacht in de zin van noodtoestand heeft gegeven, meen ik dat ik daarop al voldoende ben ingegaan. Er wordt voorts geklaagd dat in het scenario “dat rekwirant of zijn deskundig medewerker persoonlijk in alle gevallen een diagnose dienen te stellen en dat het voor een honorering van het gevoerde verweer noodzakelijk is dat deze diagnose het gevolg was van een achteraf nog aantoonbaar concreet geval van ziekte of dreiging hiervan, laat zich niet verenigen met de aangehaalde feiten en omstandigheden die het Gerechtshof zelf als feitelijk kader stelt.” Met dit laatste wordt gedoeld op overweging I.3 van het Hof. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit de overwegingen onder I 4 t/m 7 blijkt dat het Hof niet van het bedoelde scenario is uitgegaan. Uitsluitend onder I.5 verwijst het Hof naar een oordeel van medeverdachte als dierenarts. Ook daar laat het Hof echter alle ruimte voor de omstandigheden op grond waarvan verdachte in het concrete geval tot zijn oordeel dat er behandelnoodzaak is, is gekomen. Dat verdachte zich in het concrete geval moet oriënteren op de omstandigheden staat vast en dat de wijze waarop hij dat in een concreet geval (I.8 diagnose in overleg met betrokkene 14 ) heeft gedaan volgens het Hof reeds toereikend is, is eveneens duidelijk, maar dat betekent nog geenszins dat voor een geslaagd beroep op noodtoestand telkens een diagnose door verdachte noodzakelijk is. De eerste deelklacht treft geen doel.
De kern van de tweede deelklacht is dat het Hof niet is ingegaan op een verweerschrift als aanvulling bij het pleidooi. Gedoeld wordt kennelijk op een passage uit dat verweerschrift dat woordelijk is opgenomen in proces-verbaal van de zittingen van het Hof van 8 januari 2015 en 3 februari 2015 (p. 3 en 4) en dus als ter zitting voorgedragen dient te worden beschouwd. In bedoeld verweerschrift wordt volgens de steller van het middel “onmiskenbaar en ondubbelzinnig betoogd dat medeverdachte in alle gevallen van levering aan de hem bekende duivenhouders van noodzaak van de levering overtuigd was geraakt omdat er op directe (via hemzelf) of op indirecte wijze (met een van zijn assistenten) contact met hem was geweest, en hem uit dit contact in voldoende mate was gebleken dat er een noodzaak tot levering, in de zin van een gebleken geval van ziekte of dreiging voor het ontstaan hiervan, bestond.”
Kennelijk is de opvatting van de steller van het middel, ook al gebruikt hij tevens de term ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ dat het Hof tot een reactie op hetgeen in het verweerschrift naar voren is gebracht was gehouden bij de verwerping van het beroep op noodtoestand. Uit de samenvatting van het verweerschrift door de steller van het middel lijkt te volgen dat medeverdachte in alle opzichten een consistent standpunt heeft ingenomen. Er zijn echter ook onderdelen in het verweerschrift die in een andere richting gaan. Ik wijs slechts op enkele passages: “Wat ook duidelijk blijkt, is dat de vluchten zich met name afspelen tussen april en de eerste week van september. Men kent dan mijn producten en men weet wanneer wat nodig is.” (…) “Wat verder duidelijk wordt , is dat –als men er zelf niet uitkomt- men met mij contact opneemt.” In gevallen waarin het door een medeverdachte zelf ingenomen standpunt voor verschillende uitleg vatbaar is, is het aan de ter terechtzitting aanwezige raadsman om duidelijk te maken welk standpunt nu ten laatste is ingenomen. De eis dat een afzonderlijke reactie op alle uitlatingen van verdachte nodig is, gaat te ver.
Ook als ik louter bovenstaande samenvatting van het verweerschrift volg, is mij niet duidelijk op grond waarvan het Hof gehouden was aan de inhoud van het verweerschrift afzonderlijk aandacht te besteden. In de overwegingen I.4 t/m I.7 baseert het Hof zich op getuigenverklaringen en geeft het Hof te kennen dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat medeverdachte wist aan wie de diergeneesmiddelen werden geleverd (I.4, I.6), dat de andersluidende verklaring van medeverdachte uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden (I.5), dat er sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat verdachte gerechtigd is tot overtreding van art. 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet (I.7). Het Hof heeft op deze wijze dus uitdrukkelijk het standpunt van medeverdachte niet gevolgd. Binnen de grenzen van de begrijpelijkheid is het Hof niet gehouden te motiveren waarom de versie van medeverdachte niet wordt gevolgd en wel gewicht wordt toegekend aan verklaringen van getuigen. Dat is nu eenmaal een feitelijke kwestie die in cassatie niet anders dan via de weg van de begrijpelijkheid aan de orde kan komen. Waarom de keuze van het Hof onbegrijpelijk zou zijn wordt door de steller van het middel niet nader toegelicht. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is overigens hoe dan ook geen sprake. De tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv geldt niet voor verweren als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv (het beroep op noodtoestand). Ook de tweede deelklacht faalt.
De derde deelklacht betreft de levering van de diergeneesmiddelen aan een tussenpersoon (dierenarts) die vervolgens door levert aan een duivenhouder, zoals in de overwegingen I.4 en I.6 van het arrest van het Hof. “Strekking van deze klacht is dat een doorlevering door een afnemer van een ontvangen middel aan een derde, niet 1 op 1 maakt dat geen sprake kan zijn van noodtoestand”, aldus valt te lezen op p. 43 van de schriftuur. Dat is op zichzelf wel juist, maar dan moet wel vaststaan dat er uitzonderlijke omstandigheden waren bij de uiteindelijke afnemer. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat verdachte niet op de hoogte was van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden, domweg omdat hij in het kader van de concrete aflevering van de diergeneesmiddelen aan die uiteindelijke afnemer geen contact met hem had. De klacht is tevergeefs voorgesteld.
De vierde deelklacht beoogt het patroon van redeneren van het Hof bij de honorering van het beroep op noodtoestand in het geval van betrokkene 12 (zie r.o. I.8) tot uitgangspunt te nemen. In de kern gaat het de steller van het middel erom dat voor betrokkene 2 en betrokkene 6 hetzelfde geldt als voor betrokkene 12 en dat het daarmee onbegrijpelijk is dat verdachte in het geval van betrokkene 12 is ontslagen van alle rechtsvervolging wegens een geslaagd beroep op noodtoestand en voor beide andere gevallen is veroordeeld. Bij betrokkene 2 is de stelling dat de dierenarts betrokkene 15 (aan wie de diergeneesmiddelen zijn geleverd) uitsluitend aan betrokkene 2 heeft door geleverd in geval van zieke duiven. Ik volsta met op te merken dat zulks er niet aan in de weg staat dat verdachte niet heeft onderzocht of een levering aan betrokkene 2 een voor een geslaagd beroep op noodtoestand noodzakelijk uitzonderlijk geval betrof. Bij betrokkene 6 heeft het Hof kennelijk als ‘pijnpunt’ gezien dat hij (en dus niet verdachte per concrete levering) goed weet voor welke kenmerken/ziekten bepaalde middelen goed werken. Aan de verklaring van medeverdachte dat het altijd in overleg met de kliniek gaat, heeft het Hof geen waarde gehecht en dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de voor het bewijs gebezigde verklaring van betrokkene 6 dat hij zelf weet wanneer de duiven een B.S. kuur krijgen en hij overlegt als hij niets weet. Dat duidt dus bepaald niet op ‘altijd in overleg’. Ook de vierde deelklacht faalt.
Het derde middel betreft als gezegd de verwerping van het beroep op materiële wederrechtelijkheid. Daarbij zou het Hof art. 2 van de Diergeneesmiddelenwet onjuist hebben uitgelegd, althans het verweer in ieder geval onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd hebben verworpen. Zie de overwegingen J 1 t/m 4 in het arrest van het Hof (hierboven onder 5).
Ik laat bij de bespreking van het middel verder in het midden of in de rechtspraak van de Hoge Raad (in het bijzonder het Veeartsarrest) het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid nu wel of niet als ongeschreven rechtvaardigingsgrond is erkend. Dat noodtoestand en materiële wederrechtelijkheid dicht tegen elkaar aan liggen, kwam al aan het licht bij de aan de bespreking van de concrete klachten van de middelen 3 en 4 voorafgaande beschouwing (zie onder 16 t/ 19 hierboven). Vaststellingen die hierboven in het kader van de noodtoestand zijn gedaan, hebben betekenis of kunnen dat in ieder geval hebben in het kader van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Dat betekent ook dat voor zover wordt geklaagd dat het Hof bij de verwerping van het verweer niet heeft kunnen volstaan met vaststellingen die (tevens) ten grondslag liggen aan het beroep op noodtoestand ik dat zonder nadere toelichting op dat punt niet kan volgen.
De overwegingen J 1 t/m 4 zijn niet onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk. Het komt er ook hier op neer dat het belang dat verdachte in de concrete gevallen diende onvoldoende uit de verf is gekomen. Immers de noodzaak om de duiven in de concrete gevallen te behandelen met niet-geregistreerde diergeneesmiddelen kan niet worden vastgesteld. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof dit als een voorwaarde heeft gezien die moet zijn vervuld alvorens zinnig verder te beoordelen of de materiële wederrechtelijkheid al dan niet ontbreekt.
Het tweede en derde middel treffen geen doel.
Hetvierde middelklaagt over de verwerping van het verweer zoals dat hierboven onder F.1 is samengevat. Kort gezegd hield dat verweer in dat de levering van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen aan een collega-dierenarts gelet op de zogenaamde Kanalisatieregeling niet strafbaar zou zijn.
De steller van het middel bepleit een zeer ruime toepassing van de (door het Hof in de overwegingen betrokken) wettelijke bepalingen. Zijn uitgangspunt is dat het legaal is voor een dierenarts om niet geregistreerde geneesmiddelen die bestemd zijn voor export voor handen te hebben. Dat onderschrijf ik, maar de volgende stap is cruciaal. Nu dat voorhanden hebben legaal is, kan de dierenarts die niet geregistreerde geneesmiddelen volgens de steller van het middel ook leveren aan een collega en die collega heeft dan ter verstrekking aan duivenhouders in overeenstemming met de wettelijke regels niet geregistreerde geneesmiddelen voor handen. Hier haak ik af. Ook als met de steller van het middel wordt aangenomen dat de bewoordingen van de toepasselijke bepalingen zich niet tegen een dergelijke uitleg verzetten en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt voor een te kiezen richting biedt, is de uitleg van het Hof juist. Bij de door de steller van het middel voorgestane uitleg wordt immers volledig geabstraheerd van de exportbestemming. Alleen niet geregistreerde geneesmiddelen met een exportbestemming mag de dierenarts legaal voor handen hebben. Zodra de exportbestemming vervalt, gelden de verboden van voor handen hebben en afleveren onverkort. Nu het Hof er in de onderhavige zaak niet onbegrijpelijk vanuit is gegaan dat de niet geregistreerde geneesmiddelen niet voor de export, maar voor verstrekking aan duivenhouders werden geleverd aan collega’s, ligt daarin besloten dat van een exportbestemming geen sprake meer is. Daarom heeft het Hof hier terecht aangenomen dat in deze gevallen het verbod van art. 2 van de Diergeneesmiddelenwet ook voor verdachte geldt. Daarbij neem ik overigens nog in aanmerking dat de geoorloofdheid van het voorhanden hebben van niet geregistreerde geneesmiddelen in verband met export in Nederland bezien moet worden in het kader van het uitgangspunt dat dergelijke geneesmiddelen alsnog in het buitenland worden geregistreerd. De uitleg van de steller van het middel brengt mee dat er alle ruimte ontstaat voor binnenlands gebruik van niet geregistreerde diergeneesmiddelen. Dat kan de bedoeling van de wetgever niet zijn geweest.
Ook het vierde middel heeft geen kans van slagen.
Alle vier middelen hebben geen kans van slagen. Over de vraag of de middelen met toepassing van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende bewoordingen kunnen worden afgedaan aarzel ik enigszins. Voor de middelen 2 en 3 geldt in ieder geval dat het juridische kader in het eerdere verwijzingsarrest reeds tot uitdrukking is gebracht. Verkorte afdoening ligt daarmee wel voor de hand. Bij de beide andere middelen neem ik in aanmerking dat in deze zaak de uitleg van de inmiddels vervallen Diergeneesmiddelenwet (zie noot 1) aan de orde is. Mijn slotsom is dat voor alle middelen de verkorte afdoening (art. 81, eerste lid, RO) niet uitgesloten is. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Home

Verwerping cassatieberoep m.b.t. artikel 2 Diergeneesmiddelenwet (oud)

BijzonderStrafrecht.nl