Rechtbank Amsterdam 26 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8567

Verdachte heeft zich als bestuurder van een rechtspersoon schuldig gemaakt aan faillissementsfraude. Terwijl verdachte wist dat naam BV 1 in zwaar weer verkeerde, heeft hij geldbedragen en goederen aan de boedel onttrokken en heeft hij bepaalde schuldeisers bevoordeeld. Verdachte heeft daarnaast onvoldoende administratie gevoerd en deze niet tijdig tevoorschijn gebracht, met als belangrijkste gevolg dat voor de curator niet meer is te achterhalen wat de exacte rechten en verplichtingen van naam BV 1 zijn geweest. Daardoor zijn meerdere schuldeiser van de rechtspersoon ernstig benadeeld.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de onder 1 en 2 (primair) ten laste gelegde feiten bewezen kunnen worden. Daartoe is het volgende aangevoerd.

Verdachte moet vanaf juni 2013, het moment van beslaglegging van de Belastingdienst, hebben geweten dat het faillissement onafwendbaar was en heeft daarmee bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij met zijn handelingen de rechten van de schuldeisers zou schaden. Verdachte heeft dat gedaan door een factuur op naam van naam BV 1 te zetten, terwijl de gefactureerde werkzaamheden niet voor deze vennootschap zijn verricht. Daarnaast heeft verdachte door de opbrengsten van de verkoop van leaseauto’s, het overmaken en opnemen van verschillende geldbedragen, het betalen van facturen en het teruggeven van winkelvoorraad, meerdere goederen aan de boedel van naam BV 1 onttrokken. Door de winkelvoorraad aan leveranciers te geven en geldbedragen aan naam beheer over te maken zijn tevens verschillende schuldeisers bevoordeeld. Van de onder 1 ten laste gelegde onderdelen die voor juni 2013 vallen, dient verdachte te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van feit 2 (primair) geldt dat verdachte met het niet uitleveren van de volledige administratie eveneens bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van schuldeisers zijn verkort. Uit de aangifte van de curator volgt dat verdachte niet de volledige administratie ter beschikking heeft gesteld of tevoorschijn heeft gebracht. De inspanningen die verdachte wel zegt te hebben verricht, zijn pas na de aangifte van de curator gedaan.

Het standpunt van verdachte

De verdachte stelt zich op het standpunt dat hij zich niet aan het onder 1 en 2 ten laste gelegde schuldig heeft gemaakt.

Verdachte heeft naar voren gebracht dat hij het faillissement niet heeft zien aankomen. Ten aanzien van de ten laste gelegde gedragingen heeft hij aangevoerd dat de verschillende facturen, betalingen en opbrengsten zijn verwerkt via een rekening-courant verhouding. Om deze redenen is gesteld dat geen sprake is van een verkorting van de rechten van schuldeisers.

Ten aanzien van de administratieplicht heeft verdachte aangevoerd dat de curator de volledige administratie heeft ontvangen en ondanks meerdere verzoeken van hemzelf, de heer persoon 1 en van de heer persoon 2, er geen contact meer met hen is opgenomen. De heer persoon 1 werd vervolgens niet in de gelegenheid gesteld op om de administratie van 2013 en 2014 op te maken. Het proces-verbaal van verhoor van getuige persoon 1 bij het Bureau Economische Handhaving mist nuance en de verschillende cruciale data kloppen niet.

Het oordeel van de rechtbank

Feit 1

Bij de beoordeling van het onder 1 ten laste gelegde is van doorslaggevende betekenis of verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de schuldeisers. Daarbij is onder meer van belang op welk tijdstip verdachte wist of moest vermoeden dat het faillissement niet kon worden voorkomen en hij desondanks door zijn handelen als bestuurder op of na dat tijdstip schuldeisers heeft benadeeld. De officier van justitie vindt dat verdachte vanaf juni 2013 wist dat zijn bedrijf in zwaar weer zat en dat een faillissement mogelijk onafwendbaar zou zijn. De rechtbank stelt vast dat naam BV 1 inderdaad in zwaar weer verkeerde, maar dat onvoldoende vaststaat dat in juni 2013 sprake was van een situatie waarin het bedrijf failliet zou gaan. De rechtbank is echter van oordeel dat daar wel sprake van is geweest vanaf 26 september 2013. Tijdens zijn verhoor bij Bureau Economische Handhaving, ter terechtzitting van 12 september 2019 en in de voorafgaand aan die zitting overgelegde stukken heeft verdachte namelijk verklaard dat hij vanaf die datum, zijnde het moment dat door persoon 3 beslag werd gelegd om meerdere rekeningen, geen kant meer op kon, hij het bijltje erbij neer heeft gegooid hij niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen.

De in de wet en in de tenlastelegging bij feit 1 gebruikte bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" brengen tot uitdrukking dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. In dat verband is voorwaardelijk opzet voldoende. Voor het bewijs van het opzet is derhalve ten minste vereist dat de handelingen van verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan, en dat de verdachte door zijn gedragingen die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. De rechtbank is van oordeel dat daarvan sprake is vanaf 26 september 2013.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank verdachte vrijspreken van alle ten laste gelegde handelingen die hebben plaatsgevonden vóór 26 september 2013. Ten aanzien van deze handelingen kan immers niet worden vastgesteld dat verdachte die heeft verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

Het voorgaande leidt eveneens tot de conclusie dat in ieder geval vanaf 26 september 2013 het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. In dat licht zullen de na deze datum door (de verdachte als bestuurder van) naam BV 1 gepleegde rechtshandelingen moeten worden bezien.

Dat leidt tot de conclusie dat de onder 1 ten laste gelegde gedragingen van na 26 september 2013 kunnen worden bewezen, met uitzondering van het pinnen van geldbedragen van de rekening van naam BV 1, het (ten laste gelegd als onttrekking aan de boedel) overboeken van geld naar de rekening van naam beheer en het (ten laste gelegd als bevoordeling) wegnemen van winkelvoorraad, nu het dossier voor die onderdelen onvoldoende bewijs bevat.

Ten aanzien van het overboeken van geldbedragen naar naam beheer is wel bewezen dat sprake is van (de ook ten laste gelegde) bevoordeling van schuldeisers en met betrekking tot het wegenemen van de winkelvoorraad is wel sprake van het (ook ten laste gelegde) onttrekken van goederen aan de boedel.

Verdachte heeft ter terechtzitting naar voren gebracht dat veel boekingen en handelingen zijn te verklaren vanuit de rekening-courant verhoudingen die bestonden.

De rechtbank merkt op dat op grond van art. 6:127 BW verrekening tussen twee (rechts)personen van onderlinge vorderingen en schulden zeer wel mogelijk is. Zo kan naam BV 1 vorderingen op en schulden aan anderen met elkaar verrekenen.

Het verweer van verdachte treft alleen geen doel. Allereerst heeft hij zijn stelling dat sprake is van rekening-courant verhoudingen voor de cruciale periode voor het faillissement onvoldoende onderbouwd. Maar zelfs als daarvan sprake zou zijn, dan nog mogen dergelijke verrekeningen niet plaatsvinden als, zoals de rechtbank bewezen acht, ten tijde van die boekingen het faillissement en een tekort daarin voor verdachte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, omdat die boekingen ook leiden tot bevoordeling van één schuldeiser en benadeling van de overige schuldeisers. Het verweer van verdachte wordt dan ook verworpen.

Feit 2

De wet schrijft voor dat het bestuur van een rechtspersoon een administratie voert en bewaart, waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Wanneer de rechtspersoon in staat van faillissement wordt verklaard, moet de gevoerde administratie ook te voorschijn worden gebracht. Het als feit 2 ten laste gelegde feit houdt het verwijt in dat verdachte – al dan niet ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers – niet aan deze verplichtingen heeft voldaan.

Verdachte was ten tijde van de faillietverklaring van naam BV 1 bestuurder van de onderneming. In die hoedanigheid was hij gehouden op verzoek van de curator de bestaande ex artikel 2:10 BW gehouden administratie uit te leveren. Uit het dossier volgt dat verdachte niet (volledig) aan deze verplichting heeft voldaan. De curator heeft meermalen aan verdachte om uitlevering van de ontbrekende stukken gevraagd, maar aan deze verzoeken is, zo volgt uit de verklaring van de curator, geen gehoor gegeven. Door dat na te laten heeft verdachte als bestuurder van naam BV 1 opzettelijk niet voldaan aan zijn verplichtingen om een correcte administratie te voeren als bedoeld in artikel 2:10 BW, alsmede aan zijn verplichting de bestaande administratie tevoorschijn te brengen.

Zoals reeds onder feit 1 besproken vereist het primair ten laste gelegde misdrijf van artikel 343 aanhef en onder 4 Sr door middel van de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon” dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de benadeling van de schuldeisers. Dat het niet op vordering van de curator uitleveren van de bestaande administratie de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers kan doen ontstaan, is duidelijk. Zonder administratie heeft de curator immers geen zicht op de baten en lasten van de besloten vennootschap en weet hij daarmee niet wat hij onder wie kan verdelen. Verder kan hij zonder deugdelijke administratie niet beoordelen of er ten onrechte activa aan de boedel zijn onttrokken die teruggehaald kunnen worden.

In dit vonnis is onder feit 1 echter vastgesteld dat verdachte vanaf 26 september 2013 kon vermoeden dat een faillissement onafwendbaar zou zijn. Op grond van het dossier en de verklaring van boekhouder persoon 1, volgt dat ruim voor dat moment de administratie van 2013 niet op orde was. Dit maakt dat de rechtbank van oordeel is dat de wetenschap van verdachte met betrekking tot een op handen zijnde faillissement, geen invloed heeft gehad op de ondeugdelijke inrichting van zijn administratieverplichting. Dat leidt tot de conclusie dat zijn handelen als bestuurder van naam BV 1 met betrekking tot de administratie niet is ingegeven door het benadelen van de schuldeisers. Omdat dit onderdeel niet bewezen kan worden zal verdachte worden vrijgesproken van het onder 2 primair ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk.

Zoals hierboven reeds geconcludeerd heeft verdachte – zonder daarbij opzettelijk ter bedrieglijk verkorting van de schuldeisers te hebben gehandeld – niet voldaan aan het voeren en tevoorschijn brengen van de administratie, zodat het subsidiair ten laste gelegde – de eenvoudige bankbreuk - bewezen kan worden.

Bewezenverklaring

Feit 1: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, lasten heeft verdicht en enig goed aan de boedel onttrokken hebben en op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordelen.
Feit 2 (subsidiair): als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld.

Strafoplegging

Bij de strafoplegging houdt de rechtbank echter ook rekening met de omstandigheid dat het hier een oude zaak betreft. Op grond van het dossier en de terechtzitting is de rechtbank ervan overtuigd dat verdachte met zijn handelen heeft geprobeerd om voor het bedrijf te redden wat er te redden viel. Alhoewel verdachte moest weten dat hij daarbij de grenzen van goed ondernemerschap heeft overschreden en zijn onzorgvuldige rommelige handelen verwerpelijk is, ziet de rechtbank bij soortgelijke strafbare feiten veelal ook andere meer zelfzuchtige motieven. Het faillissement is inmiddels afgewikkeld en uit het strafblad van verdachte blijkt dat hij niet eerder voor vergelijkbare strafbare feiten is veroordeeld. Deze omstandigheden weegt de rechtbank in het voordeel van verdachte mee bij de strafoplegging.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de redelijk termijn het volgende. Verdachte was bestuurder van naam BV 1 en de vennootschap is in april 2014 failliet verklaard. Vervolgens is verdachte op 24 juni 2015 als verdachte gehoord ten aanzien van de bewezen verklaarde feiten. Op 18 maart 2017 heeft hij van het Openbaar Ministerie een brief ontvangen waarin hem werd verzocht om contact op te nemen met een advocaat. Vanaf deze brief kon verdachte in redelijkheid verwachten dat hij voor de feiten vervolgd zou worden. Dat betekent dat de redelijke termijn op dat moment is gaan lopen. Het uitgangspunt is dat in een strafzaak binnen twee jaar na het begin van de redelijke termijn een eindvonnis is uitgesproken. De zaak is op 19 september 2017 door het Openbaar Ministerie bij de rechtbank aangebracht. Dat betrof een regiezitting. Vervolgens hebben er op 9 mei 2018 en 12 september 2019 nog zittingen plaatsgevonden. De uitspraak volgt 26 september 2019, meer dan tweeënhalf jaar nadat de redelijke termijn is gaan lopen. Dit betreft een overschrijding van ongeveer zes maanden. Voor dit tijdsverloop is een redelijke verklaring te geven. Zowel op de terechtzitting van 19 september 2017 als 9 mei 2018 is verdachte zonder advocaat verschenen. Vervolgens is de vraag opgeworpen of verdachte bijgestaan moest worden door een advocaat. Verdachte heeft daar – na aandringen van de officier van justitie en de rechtbank – mee ingestemd. Dat heeft onder meer geleid tot nadere onderzoekwensen, die door de rechter-commissaris zijn afgewezen. In aanloop naar de terechtzitting van 12 september 2019 heeft de advocaat de verdediging vervolgens neergelegd. Alhoewel de redelijke termijn is overschreden, is de rechtbank van oordeel dat deze overschrijding in de risicosfeer van verdachte ligt. Dat maakt dat bij de strafoplegging geen rekening zal worden gehouden met de beperkte overschrijding van de redelijke termijn.

Bij het bepalen van de strafmaat heeft de rechtbank ten aanzien van het onder 2 bewezen geachte feit er rekening mee gehouden dat het niet voldoen aan de verplichtingen tot het voeren van een administratie ten aanzien van gefailleerde ondernemingen sinds 1 juli 2016 niet langer valt onder artikel 342 van het Wetboek van Strafrecht, maar afzonderlijk strafbaar is gesteld in artikel 344b Sr en dat daaraan een lagere – en dus voor verdachte gunstiger – strafmaximum is verbonden.

Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden bestaat er aanleiding om bij de straftoemeting af te wijken van wat de officier van justitie heeft gevorderd. De rechtbank acht het niet passend om aan verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Aan verdachte zal echter een forse voorwaardelijk gevangenisstraf worden opgelegd om ervoor te zorgen dat hij zich in de toekomst niet nogmaals schuldig maakt aan (soortgelijke) strafbare feiten. De rechtbank acht een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden passend en geboden.

Lees hier de volledige uitspraak.