Vormverzuim wanneer opsporingsambtenaar met instemming van verdachte een reclasseringsmedewerker vergezelt, de woning binnentreedt en computer controleert op kinderpornografie?

Parket bij de Hoge Raad 4 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:100

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaren wegens een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, verwerven, in bezit hebben en zich met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen, meermalen gepleegd.

De verdachte liep ten tijde van het onderhavige feit in een proeftijd van een eerder aan hem opgelegde (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf voor het plegen van een soortgelijk feit (kinderpornografie). In het kader van een desbetreffend reclasseringstoezicht maakte reclasseringsambtenaar betrokkene 1 van Reclassering Nederland een afspraak met de verdachte voor het afleggen van een huisbezoek om de installatie en werking van het computerprogramma Filternet bij hem thuis te controleren. Betrokkene 1, die niet overweg kon met de te controleren software, was vergezeld door verbalisant. Deze legitimeerde zich bij binnenkomst met zijn legitimatiebewijs en ook deelde hij de verdachte mee dat hij met de reclassering was meegekomen om te kijken of de geïnstalleerde software correct werkte. De verdachte gaf aan hiertegen geen bezwaar te hebben, liet verbalisant binnen en stelde verbalisant in de gelegenheid de computer te bekijken. Verbalisant opende een map waarvan hij ambtshalve wist dat daarin tijdelijke internetbestanden werden opgeslagen. In die map trof hij bestanden aan met namen die verwezen naar kinderpornografisch materiaal. De verbalisant verleende daarop de verdachte de cautie en stelde de verdachte op de hoogte van de jegens hem ontstane verdenking van het bezit van kinderpornografie.

Middel

Het eerste middel klaagt dat het hof het verweer inhoudende een beroep van de verdediging op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv met betrekking tot zowel het binnentreden van de woning van de verdachte alsook het controleren van diens computer op ondeugdelijke gronden heeft verworpen, mede in aanmerking genomen dat het hof heeft overwogen dat bij de verdachte een licht verstandelijke beperking is geconstateerd.

Conclusie AG

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Verweer ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering

De raadsman heeft betoogd - onder meer op gronden zoals vermeld in zijn in eerste aanleg overgelegde pleitnotities- dat bij het optreden van verbalisant verbalisant tijdens het huisbezoek bij de verdachte zodanige onherstelbare vormfouten zijn begaan, dat dit dient te leiden tot de uitsluiting van het bewijs van al hetgeen hieruit voortvloeit, zodat de verdachte zou moeten worden vrijgesproken van het ten laste gelegde.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Voorop staat dat verbalisant verbalisant zich bij de verdachte heeft gelegitimeerd, toen hij samen met reclasseringswerker betrokkene 1 op een tevoren met de verdachte afgesproken huisbezoek ging in het kader van een de verdachte eerder opgelegd reclasseringstoezicht, en dat de verdachte verbalisant verbalisant vervolgens heeft binnengelaten en meedeelde geen bezwaar te hebben tegen de komst van verbalisant. Uit het dossier volgt verder dat verbalisant verbalisant aanwezig was op verzoek van betrokkene 1, gelet op zijn specifieke technische kennis. Tot slot blijkt dat de verdachte expliciet toestemming heeft gegeven aan verbalisant verbalisant om zijn computer te controleren op de eventuele aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Dat bij de verdachte een lichte verstandelijke beperking is geconstateerd, doet naar het oordeel van het hof niet af aan de waarde van de verleende toestemming, nu niet is gebleken dat de verdachte de gevolgen van het verlenen van toestemming niet heeft kunnen overzien, dan wel dat hij onvrijwillig tot die toestemming is gekomen. Vanwege die toestemming wordt het verweer van de raadsman reeds verworpen. Het bedoelde materiaal kan dan ook als rechtmatig verkregen tot het bewijs worden gebezigd.”

Ik begin met de binnentreding. Het hof zou zijn voorbijgegaan aan de feitelijke situatie zoals die door de verdediging is geschetst in de pleitnotities. Mede gelet op deze feitelijke situatie zou de verdachte zijn overrompeld door de aanwezigheid van de verbalisant die achter de reclasseringsambtenaar de woning zou zijn binnengelopen. Om die reden zou het oordeel van het hof dat de verdachte de verbalisant heeft binnengelaten, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn.

Behalve dat de Hoge Raad cassatierechter is, en geen feitenrechter, en dat de feitenrechter de (uitleg van) feiten vaststelt, merk ik nog het volgende op. Als algemeen uitgangspunt wordt aangenomen dat de wettelijke vereisten voor de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden niet van toepassing zijn indien de betrokkene met het overheidsoptreden instemt. De grond voor het optreden berust in deze gevallen van vrijwillige medewerking op de veronderstelling dat de rechthebbende met zijn toestemming te kennen geeft geen bezwaar te hebben tegen dat optreden. Van een inbreuk op een (grond)recht en het toepassen van een dwangmiddel is alsdan geen sprake; het niet-naleven van een wettelijke waarborg levert in dat geval geen vormverzuim op. Uiteraard dient de betrokkene te weten waarvoor hij toestemming geeft en moet hij zijn keuze vrijelijk hebben gemaakt. Bovendien kan in zoverre het optreden niet verder gaan dan waartoe de toestemming reikt. Verdergaand optreden moet worden beschouwd als een inbreuk in voormelde zin waarop dus weer de gebruikelijke strafvorderlijke kaders van toepassing zijn. De vaststelling door de rechter of sprake is van rechtsgeldige toestemming en tot hoever deze heeft gestrekt, wordt door de Hoge Raad beschouwd als een feitelijke kwestie die in cassatie slechts op de begrijpelijkheid ervan kan worden getoetst.

Uit hetgeen het hof op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld blijkt dat (i) het huisbezoek van tevoren was afgesproken, (ii) van tevoren aan de verdachte was aangegeven dat, met het oog op het bekijken of het programma Filternet naar behoren was geïnstalleerd en werkzaam was, iemand met reclasseringsambtenaar betrokkene 1 kon meekomen, (iii) verbalisant verbalisant degene was die betrokkene 1 vergezelde, (iv) de verbalisant alvorens binnen te treden zich heeft gelegitimeerd, (v) de verbalisant het doel van het binnentreden heeft meegedeeld, (vi) de verbalisant expliciet toestemming aan de verdachte heeft gevraagd om diens woning binnen te treden en (vii) de verdachte de verbalisant heeft binnengelaten en daarbij heeft meegedeeld dat hij geen bezwaar had tegen de komst van de verbalisant. Daarbij zij nog opgemerkt dat in de overwegingen van het hof ligt besloten dat de reclasseringsambtenaar betrokkene 1 betrokken was bij de uitvoering van het toezicht op de verdachte ter zake van de eerdere voorwaardelijke veroordeling wegens een soortgelijk feit en dat zij in dat verband (ingevolge de algemene voorwaarde als bedoeld in art. 14d, eerste lid aanhef en onder b sub 2°, Sr) een huisbezoek met de verdachte heeft kunnen afspreken ter controle van de installatie en werking van het programma Filternet. Dit wordt in cassatie niet bestreden.

Voor zover het middel bedoelt te klagen dat met betrekking tot het binnentreden sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv (dat, aldus de steller van het middel, tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden) omdat niet zou zijn voldaan aan de voorschriften van art. 1, eerste en vierde lid, Awbi respectievelijk de algemene beginselen van behoorlijke procesorde (détournement de pouvoir en het vertrouwensbeginsel), treft het gelet op het voorgaande geen doel.

Dan het controleren van de computer. De verwerping van het verweer steunt op ’s hofs feitelijke vaststelling dat de verdachte expliciet toestemming heeft verleend aan verbalisant verbalisant om de computer op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal te controleren. Dat lijkt wellicht op het eerste gezicht wat sterker verwoord dan kan worden opgemaakt uit de inhoud van het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal d.d. 22 september 2016 van de politie Eenheid Den Haag zoals door het hof is aangehaald. In het relaas van de opsporingsambtenaar verbalisant, dat door het hof als bewijsmiddel 1 is weergegeven, staat vermeld dat de verbalisant, na het zich legitimeren bij binnenkomst, de verdachte meedeelde dat hij met de reclassering was meegekomen om “te kijken” of de geïnstalleerde software correct werkte, dat de verdachte aangaf hiertegen geen bezwaar te hebben en dat de verdachte hem, de verbalisant, in de gelegenheid stelde de computer van de verdachte “te bekijken”. Bekijken impliceert in dit verband: kijken in, nalopen van, kennisnemen van een inhoud, kortom controleren, en uiteraard niet het aanschouwen van de buitenkant van de computer, zoals men een schilderij met aandacht pleegt te bezien. Dat bekijken hier dient te worden verstaan in de zin van het controleren van de software van de computer op eventuele aanwezigheid van pornografisch materiaal, wordt bevestigd door een blik achter de papieren muur. Het bedoelde proces-verbaal van verbalisant verbalisant bevat onder meer de volgende passage (p. 24):

“Alvorens te starten met het bekijken van de computer van verdachte vroeg ik aan hem of hij er bezwaar tegen had dat ik zijn computer ook zou bekijken op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. verdachte gaf aan hier geen bezwaar tegen te hebben. Ik, verbalisant, vroeg aan verdachte of de mogelijkheid bestond dat ik kinderporno zou aantreffen. Ik hoorde dat verdachte hierop reageerde door te zeggen: ‘Ik hoop van niet, want dan ben ik zwaar de lul’.”

Ook het oordeel van het hof dat de verbalisant de computer met toestemming van de verdachte heeft gecontroleerd op eventuele aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal is niet onbegrijpelijk. Ik teken daarbij overigens aan dat – anders dan de steller van het middel meent – geen rechtsregel de verbalisant ervan weerhield om na het binnentreden de verdachte expliciet om toestemming te vragen voor het verrichten van verdere handelingen (het controleren van de computer) en dat voorts uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet blijkt dat voor het vragen van toestemming een reeds bestaande verdenking vereist is.

Met betrekking tot beide klachten verdient afsluitend nog opmerking dat het hof in zijn beoordeling van het verweer in ogenschouw heeft genomen dat bij de verdachte een licht verstandelijke beperking is geconstateerd. Het hof heeft in zoveel woorden overwogen dat zulks naar zijn oordeel “niet afdoet aan de waarde van de verleende toestemming, nu niet is gebleken dat de verdachte de gevolgen van het verlenen van toestemming niet heeft kunnen overzien, dan wel dat hij onvrijwillig tot die toestemming is gekomen”. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, en kan als verweven met aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

Nu uit het voorgaande blijkt dat het hof heeft kunnen vaststellen dat de bevoegdheid voor het strafvorderlijk optreden zowel wat betreft het binnentreden als met betrekking tot het controleren van de computer op de vrijwillige toestemming van de verdachte berustte, is zijn (impliciete) oordeel dat ten aanzien van beide handelingen geen sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, niet onjuist. Ook is dat (impliciete) oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.